Про розвиток арбітражної практики говорили на III Ukrainian Arbitration Forum

Розвиток арбітражної практики – у фокусі другої сесії III Ukrainian Arbitration Forum, модератором якої стала Марина Рященко, радник ЮФ «Ілляшев та Партнери», адвокат. Вона також, як і більшість із нас, подякувала Збройним силам України за можливість проводити професійні заходи та ефективно працювати.

«Міжнародний арбітраж довів високу ефективність, але розширення санкційних режимів суттєво вплинуло на арбітражну практику в Україні та світі», – зауважила пані модератор і запропонувала далі обговорити виклики арбітражу.

Учасники дискусії:

• Георгій Грабчак, заступник директора департаменту – начальник відділу міжнародного арбітражу департаменту міжнародних спорів Міністерства юстиції України;
• Володимир Нагнибіда, заступник голови ІСАС;
• Маркіян Мальський, партнер практики міжнародних спорів, голова Ukrainian Desk юридичної компанії Kochański & Partners, д.ю.н. (Варшава, Польща);
• Сергій Гришко, керуючий партнер адвокатського бюро «Кверітіус Україна»;
• Андрій Федчишин, начальник відділу правового забезпечення договірної роботи та зовнішньоекономічної діяльності департаменту з правових питань та комплаєнсу ПАТ «АрселорМіттал Кривий Ріг».

Police Powers Doctrine

Георгій Грабчак розповів про доктрину Police Powers Doctrine (укр. – доктрина повноважень поліції) і заборону експропріації. За його словами, доктрина безпосередньо не пов’язана з військовим конфліктом. Але спікер навів два приклади застосування:

• вилучення майна для військових потреб;
• стягнення активів підсанкційних осіб.

Насамперед представник Міністерства зауважив, що коректного перекладу «Police Powers Doctrine» немає. Звісно, цей термін не стосується поліції, скоріше, мова йде про доктрину публічного порядку, але це також може ввести в оману слухачів.

Заборона експропріації передбачена більшістю двосторонніх (і багатосторонніх) угод про захист інвестицій, зазначив пан Грабчак. З огляду на ці документи спікер звернув увагу на те, що мають бути одночасно чотири ознаки законності експропріації. А саме – якщо вона відбувається:

• в суспільних інтересах;
• в установленому законом порядку;
• недискримінаційна;
• супроводжується виплатою компенсації.

Відсутність хоча б однієї з цих умов може означати порушення правил.

Наскільки правомірне вилучення активів підсанкційних осіб? Відповідно до аналізу рішень арбітражів у Міністерстві сформулювали основні вимоги до законності Police Powers Doctrine:

1. недискримінаційність;
2. належна процедура;
3. добросовісність;
4. загальне регулювання;
5. суспільний інтерес;
6. розумність;
7. пропорційність із суспільними інтересами.

У санкційних справах, на думку пана Грабчака, є такі дискусійні моменти, які можуть оскаржуватись:

• недискримінаційність;
• належна процедура;
• добросовісність.

Проте, як зауважив спікер, навіть за відсутності чітких критеріїв щодо належного сповіщення сторони Україна робить все можливе задля цього:

«Держава Україна безпрецедентно добросовісна в санкційних справах. У нас є вагомі підстави посилатись на Police Powers Doctrine і виграти ці справи, якщо говорити про потенційні арбітражні спори».

Санкції та міжнародний арбітраж

Володимир Нагнибіда зауважив, що минулий рік підсвітив необхідність застування санкцій та їх наслідки. Хоча санкційна політика – не абсолютно нове явище.

У МКАС є низка справ із підсанкційними суб’єктами, і відповідно, в суді створили робочу групу для адміністрування справ із підсанкційними суб’єктами, зауважив пан спікер.

Володимир Нагнибіда навів перелік тих, на кого поширюється санкційний ефект:

• на підсанкційних суб’єктів,
• на пов’язаних суб’єктів,
• на контрагентів.

Санкційний ефект щодо арбітражу (з позиції України), на думку доповідача, стосується:

• одного з учасників арбітражного розгляду;
• суб’єкта, пов’язаного з одним із учасників арбітражного розгляду;
• предмета спору;
• учасника арбітражного розгляду або пов’язаного суб’єкта, що є громадянами країни, яка застосувала санкції;
• арбітра, експерта, представник сторони та/або свідка чи їх перекладача, що є громадянами країни, яка застосувала санкцію.

Загальні засади вирішення спорів за участі підсанкційних осіб:

• забезпечення права на захист;
• рівне ставлення до сторін незалежно від національності;
• вирішення спору на підставі застосовуваного права;
• конфіденційність;
• виконуваність ухваленого рішення.

Перспективи арбітражу Україна – рф

Про перспективи та проблемні аспекти міжнародного інвестиційного арбітраж Україна – рф розповів Маркіян Мальський. На його думку, основне проблемне питання – це виконуваність рішення. Наприклад, рішення у справі компанії “Юкос” досі не виконане. Тому багато хто скептично ставиться до перспектив в інших спорах.

«Але ми стоїмо на порозі нової ери, і багато підходів буде змінено», – зауважив спікер і як доказ навів зміни щодо можливості арештовувати фінанси національних банків, що раніше було неможливим.

Основним проблемним аспектом на шляху інвестора в арбітражі пан Мальський назвав вартість процесу: 6-7 млн на сторону:

«Зараз багато роботи ведеться для зменшення вартості. Адже в більшості випадків це однотипні справи».

Також доповідач розповів про власний досвід виконання рішення українського суду за кордоном: перше, на що звертають увагу, – це докази щодо повідомлення іншої сторони про судовий розгляд.

Крім іншого, пан Мальський навів практику звернення до арбітражів компаній, які втратили активи ще у 2014 році: строків позовної давності в таких випадках не існує, тому перспектива цих справ видається позитивною.

Загалом, підсумовуючи свій виступ, спікер зазначив, що світ готовий приймати рішення на користь України. Але обираючи арбітра, треба звертати увагу на його кандидатуру: попередню діяльність, можливо національність.

Забезпечення арбітражу

Сергій Гришко, керуючий партнер адвокатського бюро «Кверітіус Україна», зосередив увагу на заходах забезпечення арбітражу:

«В Україні сторони не обмежені тим, як саме хочуть забезпечити позов під час арбітражу». На противагу ліберальному підходу в Україні, в інших країнах вважається, що спочатку потрібно з цією пропозицією звернутись до арбітражу, а потім – до національних судів», – зауважує пан Гришко.

В Україні заява про забезпечення позову подається до апеляційного суду, отже, спікер навів статистику від 2017 року, скільки було звернень про забезпечення позовів:

• 14 разів – МКАС при ТППУ (8 задоволено);
• 5 разів – LCIA (3 задоволено);
• 3 рази-  LMAA;
• 1 раз – FOSFA;
• 2 рази – Вільнюський комерційний арбітражний суд (1 задоволено);
• 3 рази – GAFTA (2 задоволено);
• 1 раз – Дубайський міжнародний центр.

Попри те що цифри невеликі, проте для нового інституту, на думку пана Гришка, це серйозні цифри.

Спікер нагадав про основні способи зустрічного забезпечення:

• внесення коштів на депозит суду;
• надання гарантій або іншого фінзабезпечення;
• надання поруки третьою особою.

Загалом забезпечення позовів в Україні перебуває на стадії динамічного розвитку, резюмував доповідач.

Оскарження арбітражних рішень

Марина Рященко також виступила з доповіддю, де описала національні особливості судового контролю та оскарження арбітражних рішень.

«Основні підстави скасування арбітражних рішень, ухвалених в Україні, зазначено в ст. 459 ЦПК та ст. 34 ЗУ «Про міжнародний комерційний арбітраж». Там є вичерпний перелік підстав скасування арбітражного рішення», – зауважила пані Рященко.

За результатами заяви про скасування арбітражного рішення національний суд або ухвалює рішення про його скасування, або залишає його в силі. Водночас повноваження національних судів досить обмежені, зазначила пані спікерка, суд не може переглядати арбітражне рішення по суті та перераховувати розмір компенсації за його рішенням.

Також доповідачка навела декілька судових рішень щодо оскарження арбітражів. Наприклад, одне зі свіжих рішень Верховного Суду від 30 березня 2023 року, де Енергоатом оскаржував рішення МКАС при ТПП України. Підстави для оскарження: арбітраж здійснив розгляд справи без волевиявлення сторін – закінчився строк дії контракту, а значить закінчився строк дії арбітражної угоди.  ВС не сприйняв такі аргументи.

«Загалом українські суди зараз більш детально, більш глибоко та більш всебічно розглядають питання відповідності арбітражного рішення законодавству країни та наявності підстав для оскарження», – підсумувала пані Рященко і додала, що до скасування арбітражного рішення треба вдаватися у виключних випадках.

Виключні випадки

Якраз про виключні випадки непереборної сили розповів Андрій Федчишин, його тема доповіді стосувалася збройної агресії проти України як форс-мажорної обставини.

Передусім доповідач зупинився на трьох складових частинах форс-мажорних обставин, які дають змогу їх документально підтвердити:

• обставини непереборної сили, які неможливо було передбачити і неможливо запобігти їх настанню;
• об’єктивна неможливість виконання договірних зобов’язань;
• причинно-наслідковий зв’язок між двома попередніми складовими частинами.

Пан Федчишин зауважив, що деякі особи неправильно тлумачать норми законодавства чи договорів щодо форс-мажорів:

«не враховують необхідності існування всіх трьох складових частин для встановлення факту форс-мажору».

Мова йде про посилання виключно на лист ТПП про форс-мажор, але без доведення інших обставин.

Також спікер навів практичні приклади, коли дійсно є форс-мажорні обставини: доставлення товарів у порт Одеси з приходом широкомасштабної російської навали стало неможливим.

Висновок щодо форс-мажорів у доповідача такий:

«Військова агресія рф проти України може бути засвідчена уповноваженим органом як форс-мажорна обставина та застосована як підстава для звільнення від господарської відповідальності за неналежне виконання зобов’язань, передбачених договором, або законодавчо визначених обов’язків».