«Правосуддя буде не швидким, але точно буде неминучим» — Микола Гнатовський про воєнні злочини

Це інтерв’ю Микола Гнатовський давав ще у статусі першого віцепрезидента Української асоціації міжнародного права, доцента кафедри міжнародного права Інституту міжнародних відносин Київського національного університету імені Тараса Шевченка. Учора його було обрано суддею Європейського суду з прав людини від України. До того Микола Гнатовський у 2015— 2021 роках був президентом Європейського комітету із запобігання катуванням чи нелюдському або такому, що принижує гідність, поводженню або покаранню.

У статусі кандидата до ЄСПЛ пан Гнатовський був кілька років, монотонно подаючи заявки на черговий конкурс. І хоча ми не говорили про ЄСПЛ, але йшлося про правосуддя і справедливий суд у міжнародному вимірі.

 — Пане Миколо, як розслідуються злочини геноциду в міжнародному праві? 14 квітня Верховна Рада ухвалила заяву «Про вчинення Російською Федерацією геноциду в Україні», а який крок далі?

— Насамперед ми маємо справу з масовими звірствами в атмосфері неконтрольованого насильства. Усі ці злочини так чи інакше будуть кваліфікуватися як воєнні злочини, злочини проти людяності або як злочин геноциду. При чому цікавим є той факт, що всі вони можуть кваліфікуватися як альтернативно, так і паралельно: за міжнародним правом можливий варіант одночасного кваліфікування таких злочинів. Уже потім відповідними органами ухвалюється рішення, чи всіх їх інкримінувати відповідним особам, чи комусь якісь окремі. Тут вибір за прокурором на етапі судового переслідування в міжнародному кримінальному процесі. У принципі, щось подібне існує і на національному рівні.

Що стосується геноциду, то він відрізняється від інших двох споріднених категорій злочинів проти людяності й воєнних злочинів тим, що повинен бути присутній спеціальний умисел. А саме: окрім прямого і безпосереднього умислу вчинити відповідні дії, спрямовані проти людей, такі як, наприклад, вбивство, — знищити у певний спосіб повністю або частково національну, етнічну, расову або релігійну групу.

Тому розслідувати злочин геноциду треба у двох взаємопов’язаних (а проте, окремих) площинах.

Перша полягає у безпосередньому розслідуванні звірств та вбивств, заподіяння тяжких тілесних ушкоджень чи серйозної шкоди психічному здоров’ю, зґвалтування, що зрештою цілком можуть кваліфікуватися як злочини проти людяності чи воєнні злочини. Сюди також можна віднести створення умов, розрахованих на знищення людей шляхом вигнання їх з домівок, позбавлення їжі, води, медикаментів, передання дітей з однієї групи до іншої. Ці всі акти розслідуються з точки зору фактичних обставин. Друга — у визначенні наявності спеціального умислу (dolus specialis) вчинити злочин геноциду, знищити певну групу.

Для цього потрібно, по-перше, з’ясувати, проти якої групи спрямовані ці дії: яка це група? У заяві Верховної Ради України йдеться про українців як національну групу. У цьому контексті особа не обов’язково повинна бути етнічним українцем чи українкою, натомість важлива наявність українського громадянства. Я цілком погоджуюсь із такою логікою. Йдеться не про політичну групу, це навіть глибше. Росіянин, кореєць, вірменин за етнічним походженням — немає різниці, за наявності українського громадянства усі вони є українцями за національністю.

Принаймні в короткостроковій перспективі ми будемо встановлювати dolus specialis через непрямі індикатори.

По-друге, для розслідування, звісно, було б добре розшукати офіційні документи, плани, у яких би йшлося про намір знищити українців. Подібні документи створювалися нацистами для, скажімо, остаточного вирішення так званого єврейського питання, винищення ромів. Але такі документи знайти важко. Навіть нацисти їх засекречували, хоча якраз вони й залишили найбільше документальних свідчень. Тому принаймні в короткостроковій перспективі ми будемо встановлювати dolus specialis через непрямі індикатори.

Наприклад, заяви, що робляться від імені офіційних осіб чи відомств на кшталт «українців ніколи не існувало», «українці — це росіяни», «української мови немає» тощо. Далі документуються всі розмови, ніби України ніколи не існувало, матеріали, що друкуються російськими пропагандистами на офіційних майданчиках. Тобто матеріали, які офіційно поширювались управлінням у справах російського президента. До них можна віднести статтю Тимофія Сергейцева «Що росія має зробити з Україною» для «РИА Новости». Або заборону українського мовлення та викладання українською мовою в школах на окупованих територіях, переслідування культурних, інтелектуальних лідерів. Усе це разом може вказувати на наявність «геноцидного» умислу.

По-третє, після усього цього вже суд вирішуватиме, становлять ці індикатори спеціальний умисел чи ні. Суд може бути міждержавним, і в такому разі Україна може заявити про порушення російською федерацією Конвенції про запобігання злочину геноциду та покарання за нього. Тоді обов’язковою буде юрисдикція Міжнародного кримінального суду Організації Об’єднаних Націй. Справа щодо порушення росією Конвенції вже розглядається, вона пов’язана із фальшивими звинуваченнями України у геноциді. Або ж таку справу може вести Міжнародний кримінальний суд, що також має юрисдикцію щодо злочину геноциду. Різниця полягає в тому, що в першому випадку відповідальною буде держава, а в другому — конкретні особи.

— Яку роль у цьому контексті відіграє визнання злочину геноциду іншими країнами?

— Такі акти визнання мають подвійне значення. По-перше, вони є політичними актами. У цьому сенсі визнання тих чи інших подій минулого геноцидом є досить поширеною практикою (до прикладу, визнання США геноциду вірмен у Східній Анатолії (Османська імперія) 1915 року або Голодомору, депортації кримськотатарського населення тощо). По-друге, юридичний аспект такого визнання міститься в Конвенції про запобігання злочину геноциду та покарання за цього 1948 року: усі держави-сторони зобов’язуються не лише не вчиняти геноцид й карати за його вчинення, а й запобігати йому. У такий спосіб держави ніби активують своє зобов’язання йому запобігти або зупинити, якщо вже наявні свідчення про його початок. Для суду такі парламентські заяви безпосереднього значення не мають.

— На якій стадії зараз перебуває процес створення трибуналу для суду над путіним і його поплічниками? Якими міжнародними конвенціями, внутрішніми документами це регулюється?

— Потреба створювати трибунал існує лише щодо злочину агресії. Щодо воєнних злочинів та злочинів проти людяності, злочину геноциду є визначена юрисдикція Міжнародного кримінального суду. Усі пов’язані зі звірствами злочини відбуваються унаслідок агресії.

Схема приблизно така. Є відповідальність держав за розслідування цих злочинів. Першість тут належить Україні. Але такими розслідуваннями можуть займатися й займаються інші держави на національному рівні у співпрвці з Україною, користуючись принципом універсальної юрисдикції. Йдеться про те, що злочини, скоєні на території України, становлять загрозу всій міжнародній спільноті. Саме тому кожна держава має законний інтерес втручатися й розслідувати їх із точки зору кримінальної відповідальності. Це все доповнюється зусиллями МКС та його широкою юрисдикцією. Він паралельно веде своє розслідування (за Римським статутом МКС має комплементарний характер, тобто доповнює національні зусилля).

Щодо злочину агресії інша історія. Відповідна предметна юрисдикція є в МКС, але конкретно щодо ситуації на території України та дій російських громадян щодо розв’язування та вчинення агресивних дій її немає. Для цього потрібно, щоб росія була стороною до Римського статуту, Кампальських поправок 2010 року до нього або щоб рф як постійний член Радбезу ООН не застосувала вето, коли б РБ ООН передавала таку ситуацію на розгляд МКС. І так, і так очевидно, що МКС щодо злочину агресії нам не допоможе. Тому ми й ініціюємо спеціальний трибунал щодо злочину агресії проти України.

Агресія — злочин, з якого все почалось

Його важливість полягає в тому, що агресія — злочин, з якого все почалось. Як описано у вироку Нюрнберзького трибуналу, «злочин агресії в собі містить акумульоване зло всіх інших злочинів, це найвищий міжнародний злочин». Дозволю собі нагадати одвічну дискусію про залучення норм міжнародного гуманітарного права: у міждержавних збройних конфліктах дозволяється атакувати військові цілі й комбатантів супротивника. Нищити цивільну інфраструктуру чи вбивати некомбатантів — ні. Саме ж рішення напасти на Україну вочевидь суперечить основам міжнародного правопорядку, сформованого після Другої світової війни. Воно є злочинним. Кожен акт у рамках цієї агресивної війни є злочинним, а злочин агресії триває. Це лідерський злочин, тому претензії потрібно висувати насамперед політичній верхівці. Відповідно, розслідування проводиться ніби згори до низу: від командування до виконувачів злочинних наказів. Це відбувається роками в міжнародних судах.

Щодо злочину агресії – весь світ знає винного. Звісно, потрібно перевірити, хто насправді ухвалював рішення, чи дієздатний та осудний путін, але в принципі це не так складно. Тому трибунал потрібен.

Щодо того, чим керується створення трибуналу, то це визначення акту агресії, що є частиною загального міжнародного права та ґрунтується на резолюції 3314 ГА ООН від 1974 року. Воно покладене в основу визначення агресії та сформульовано в статті 8b Римського статуту МКС, положеннях Статуту ООН.

Подивимось, як буде створено трибунал. Україна веде дуже серйозні консультації зі своїми партнерами. Форма трибуналу буде залежати від того, який варіант отримає найбільшу підтримку. Як незалежний консультант можу сказати, що Україну результат цікавить більше, ніж форма. Головне, щоб це був трибунал, який максимально відповідає вимозі легітимності, має широку міжнародну підтримку та здатний працювати швидко. Швидко — щоби питання обвинувального висновку було вирішено за кілька місяців.

— Чи можуть обвинувачені в злочині агресії та геноциді просто переховуватись від суду? Як у такому разі притягнути винних до відповідальності?

— Очікувати на співпрацю із судом з боку обвинувачених марно. Треба проводити розслідування без співпраці із росією, і воно не є складним. На сьогодні є дві непогані спроби написати обвинувальні акти щодо злочину агресії на путіна та його найближчих поплічників. Затвердження обвинувального акта та видача ордера на арешт може відбутися швидко. Проблемним є те, що чинні глави держав мають імунітет від міжнародного кримінального переслідування. Тому необхідно залучити міжнародний розшук. Далі трибунал або проводитиме суд in absentia, або після затвердження обвинувального вироку та отримання ордера на арешт чекатиме, коли особа все-таки опиниться на лаві підсудних. Тому поки що чекаємо.

— Пане Миколо, чи справді міжнародне право сьогодні не працює?

— Не пам’ятаю часу, коли б ця теза не існувала. До її вживання схильні люди, котрі мало знаються на міжнародному праві. Насправді воно з нами постійно. Проблема не у праві, а у відсутності наднаціональних структур та осіб-реалізаторів.

Згідно з міжнародним правом напад рф на Україну активував право України на індивідуальну та колективну самооборону. Це є правомірним. Далі будь-яка держава має право приєднатися до України і разом відбивати російську агресію. Абсолютно законно та правомірно. Також це є підставою для постачання нам зброї, запровадження санкцій та усієї іншої підтримки.

Саме міжнародне право дало державам можливість заморозити російські активи, створити механізму компенсування Україні заподіяної шкоди за рахунок цих коштів. Хотілося б більше, але право не є відірваним від реалії. Ще один «шматочок» міжнародного права, про який скоро доведеться думати: за Віденською конвенцією про право міжнародних договорів 1969 року договір є нікчемним, якщо його укладення стало результатом погрози силою або її застосування на порушення принципів міжнародного права, втілених у Статуті Організації Об’єднаних Націй. Така угода не буде визнаватися. Примусити до її виконання можна тільки агресора. За статтею 75 цієї ж Конвенції її положення не порушують жодних зобов’язань щодо договору, які можуть виникнути для держави-агресора в результаті заходів, вжитих відповідно до ООН у зв’язку з агресією з боку цієї держави.

До того ж єдиний варіант притягнути до відповідальності всіх винних у звірствах у Київський, Чернігівській, Харківській областях, відповідальних за знищення Маріуполя — тільки на підставі міжнародного кримінального права.

— Як ви вважаєте, а міжнародне гуманітарне право зараз працює?

—Те що відбувається в Україні, — класика міжнародного гуманітарного права. На жаль. Усі дратуються, коли їм говорять: «Ми бачили Сирію, ми бачили Афганістан. Що в Україні може нас здивувати?» Ненавиджу ці розмови, але правда в тому, що перелік проблем той самий або дуже подібний. Гуманітарне право чіпляється за рештки гуманності, людяності, збереження людського життя навіть у таких умовах. Воно завжди працює, але регулярно порушується. Воно спрямоване на зменшення кількості жертв чи постраждалих.

Багато військових ударів рф скеровуються на об’єкти військової інфраструктури, це правда. Утім, водночас страждають цивільні об’єкти та українські некомбатанти. Принаймні, поки що, на щастя, не йдеться про тотальне знищення цивільних, окрім випадків, про які ми знаємо: Буча, Ірпінь… Міжнародний комітет Червоного Хреста (МКЧХ), при всьому своєму негативному піарі, принаймні існує, аби хоч якось впливати на сторони та закликати їх до дотримання норм міжнародного гуманітарного права.

— У такому разі яка відповідальність передбачена для найвищого політичного керівництва, а яка – для рядових солдатів?

— В умовах збройного конфлікту відповідальність несуть і ті, й інші. Відповідальність командира суворіша, адже від нього залежало значно більше. Судова практика застосування міжнародного гуманітарного права та покарання за воєнні злочини щодо «начальників» — довічне позбавлення волі або позбавлення волі на дуже тривалий термін. Безпосередні виконавці злочинів також несуть максимальну відповідальність, не менше ніж за ординарний злочин поза межами збройного конфлікту, що є тільки обставиною, що обтяжує покарання.

— Володимир Зеленський під час пресконференції 24 квітня зазначив: «Росія вже відстріляла по Україні більшу частину свого ракетного арсеналу. Звичайно, у них ще залишаються ракети. Вони ще можуть продовжувати ракетний терор. Але те, що вони наробили, вже є достатнім аргументом для того, щоб визнати росію спонсором тероризму, а російську армію — терористичною організацією. Російська держава стала терористом, і їй не соромно. А якщо не соромно, то це свідомо. А отже, має бути максимальна відповідальність». У цьому контексті що мається на увазі під максимальною відповідальністю?

— Тут йдеться про застосування так званого терористичного дискурсу. Він має значення для результатів політичного характеру сьогодні й зараз: держави можуть посилити заходи впливу в разі визнання країни державою-терористом. З юридичної точки зору, терор та тероризм заборонені як у мирний час, так і під час збройних конфліктів. Очевидним є те, що росія обстрілювала населені пункти з метою терору місцевого населення.

Президент має рацію: якщо не соромно, то це свідомо, а отже, передбачена максимальна відповідальність без обставин, що пом’якшують покарання. Якщо це свідомий терор, то такі обставини не братимуться до уваги.

— Чи спростило б членство України в Міжнародному кримінальному суді всю загальну процедуру притягнення росії та її вищого політичного керівництва до відповідальності?

— Так, узагалі той факт, що Україна дала згоду на юрисдикцію МКС щодо себе, але при цьому не ратифікувала Римський статут (єдиний у світі такий випадок), є абсурдним та алогічним. Якщо хтось боїться міжнародного кримінального правосуддя, то такі особи тримаються подалі від усього цього. Якщо ми не боїмось МКС і дали згоду на розслідування всіх злочинів на території України МКС, взяли на себе зобов’язання співпрацювати з ним, то немає жодного раціонального аргументу на користь неприєднання до Римського статуту. Хіба що великі «економи» можуть обґрунтувати це тим, що ми не потягнемо щорічний членський внесок до бюджету. Але це — нісенітниця. Україна таких внесків платить до низки інших міжнародних організацій. Може, ще щось погані юристи радять керівникам держави, але інших підстав я не бачу.

Це питання одного дня — взяти участь у Римському статуті, і так же простіше звертатися із проханням щодо розслідування, а не просити іншу країну звернутися замість вас. Самі ми не здатні проявити ініціативу? Я вже не кажу про те, що Україна позбавлена можливості впливати на те, як судом керують.

— Які додаткові складнощі у цьому контексті випливають із того, що російська федерація не є стороною МКС та не визнає його юрисдикцію?

— Свого часу росія підписувала Римський статут за розпорядженням путіна на початку 2000-х. Але вони відкликали свій підпис у 2016 році, коли прокурор МКС розпочала попереднє розслідування ситуації на Сході України, в АР Крим та дійшла висновку про присутність російських військ на цих територіях. Це дуже їм не сподобалось. Росія відчула себе на мить великою державою, скопіювавши аналогічний жест США 2002 року. Складнощі, звісно, є: рф не має юридичних зобов’язань співпрацювати з МКС, не має обов’язку нічого передавати, видавати людей. Але МКС може розслідувати злочини, вчинені на території України, хоч би хто їх вчинив. Тому в цьому сенсі нема перешкод у тому, щоб висувати претензії громадянам росії.

Це все справа не одного року. Можна мріяти та фантазувати, що в якийсь момент рф пройде процес очищення й повернеться до спроб долучитись до цивілізованого світу, як то було в 1990-х. Тоді, звісно, одним із таких кроків буде співпраця з МКС і передання йому всіх винних у злочинах проти людяності, воєнних злочинах та навіть, можливо, відповідальних за злочин геноциду. Без цього поки що будемо якось обходитись: ці злочини не мають строків давності, тому правосуддя не буде швидким, але точно буде неминучим.