Перевірки АМКУ, ліненсі, сетлмент, штрафи та інше: що принесла конкуренційна реформа?

Ніна Сидоренко, радниця, керівниця практики антимонопольного права LCF Law Group

Катерина Буряк, юристка LCF Law Group

9 серпня 2023 року Верховна Рада прийняла закон про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення діяльності Антимонопольного комітету України № 3295-ІХ. Він перебував у Верховній Раді понад два роки (в першому читанні був проголосований в липні 2021 року), і 12 вересня 2023 року був підписаний Президентом України.

Закон розроблений для виконання зобов’язання України стосовно наближення національного законодавства про конкуренцію та практики застосування до acquis communautaire Європейського Союзу. Окрім того, необхідність прийняття нового конкуренційного законодавства була задекларована у Меморандумі між Україною та Міжнародним валютним фондом (підпункт “а” пункту 32 Листа про наміри), що був укладений у 2021 році.

Зважаючи на те що відповідні положення не були виконані Україною, новий Меморандум між Україною та МВФ (2023 рік) у розділі макроекономічної та структурної політики на 2023—2027 роки чітко передбачив необхідність реформування та посилення Антимонопольного комітету України (АМКУ). Зокрема, Україна зобов’язалася до кінця вересня цього року прийняти зміни для зміцнення правової бази АМКУ, а до кінця грудня — подати до парламенту новий законопроєкт, який забезпечить інституційну незалежність АМКУ, вдосконалить процедури призначення ключових посадових осіб, а також посилить його виконавчі повноваження.

Так, закон є лише першим законом, прийнятим в рамках реформи конкуренційного законодавства; на другому етапі реформи очікується прийняття наступного законопроєкту, що запровадить зміни щодо інституційної незалежності АМКУ, зобов’язань у концентраціях і штрафів, вдосконалення певних понять (наприклад, узгоджених дій, домінуючого положення та зловживання ним) та ін.

Які основні зміни запроваджує закон?

Перевірки АМКУ

АМКУ, як і раніше, зможе проводити перевірки суб’єктів господарювання, органів влади і місцевого самоврядування для виявлення і припинення порушень. Однак підставою для проведення перевірки відтепер буде рішення господарського суду та розпорядження органу АМКУ або голови територіального відділення АМКУ, прийняте відповідно до такого рішення.

Під час перевірок працівники АМКУ матимуть більше повноважень, ніж мали раніше, і тепер можуть: одержувати копії/витяги з документів, вилучати майно, документи, вимагати від посадових осіб та працівників об’єкта перевірки надання усних або письмових пояснень щодо фактів/документів, проводити фотозйомку, аудіо- чи відеозапис, забороняти присутнім особам вчиняти будь-які дії з документами, предметами та іншими носіями інформації до закінчення перевірки. Крім того, на підставі рішення господарського суду працівники АМКУ можуть мати безперешкодний доступ до приміщень, інших володінь, інших місць зберігання інформації об’єкта перевірки (комп’ютери, сервери, сейфи), опломбовувати (опечатувати) такі приміщення, інші володіння, системи електронних комунікацій чи місця зберігання інформації, проводити їх огляд.

Варто зазначити, що проведення перевірок саме на підставі рішення суду є одним із надбань реформи, адже, на відміну від законодавства країн ЄС та США, в Україні раніше перевірки проводилися на підставі рішення голови конкурентного відомства, голови його територіального відділення або органу АМКУ. Зараз необхідність проведення перевірки вирішуватиметься незалежним судом, що має сприяти недопущенню неправомірного обмеження прав суб’єктів господарювання.

У зв’язку із розширенням процесуальних повноважень АМКУ необхідно буде розробити порядок проведення перевірок. Бізнес-спільнота з цікавістю очікує на правозастосування нового порядку проведення перевірок на підставі рішення господарського суду, а також на продовження реформи із залученням суду як арбітра в конкуренційних спорах, зокрема, під час вирішення питання щодо проведення перевірок в приватних помешканнях, запровадження розгляду судом приватних конкуренційних позовів тощо.

Посилення контролю за концентраціями

По-перше, законом було внесено зміни до визначення деяких видів концентрації і розширено поняття “контроль”.

До прикладу, відтепер концентрацією визнається, зокрема, укладення правочинів, за якими може набуватися контроль, а саме за якими виникає можливість визначати умови господарської діяльності, давати обов’язкові до виконання розпорядження або виконувати функції органу управління суб’єкта господарювання та/або забезпечувати вирішальний вплив на формування органу управління, на результати голосувань чи прийняття рішень органами суб’єкта господарювання.

Тобто навіть якщо придбавається частка в статутному капіталі у розмірі 25% і більше, що не дає змоги чинити вирішальний вплив, дозвіл на концентрацію не потрібно буде отримувати. Також відтепер закон однозначно вказує, що придбання частки у розмірі, меншому за 25%, у компанії, статут якої передбачає одноголосне прийняття рішень, потребує отримання дозволу АМКУ на концентрацію.

Інший вид концентрації — створення декількома компаніями суб’єкта господарювання — потребуватиме дозволу АМКУ на концентрацію лише якщо створений суб’єкт господарювання самостійно здійснюватиме повнофункціональну господарську діяльність протягом тривалого періоду. Якщо не здійснюватиме — необхідно отримувати дозвіл АМКУ на узгоджені дії. При цьому відкритим залишається питання, чи потребує створення суб’єкта господарювання дозволу Комітету на концентрацію, якщо розмір частки засновників є меншим за 25% і відсутня можливість контролю (до прийняття закону підходом Комітету було вважати це концентрацією).

По-друге, було розширено перелік трансакцій, які не потребують дозволу АМКУ на концентрацію. Мова йде про набуття банком єдиного майнового комплексу та/або часток (акцій, паїв) суб’єкта господарювання в результаті звернення стягнення на предмет застави (іпотеки), набуття банком у власність предмета застави (іпотеки) в межах процедур банкрутства або виконавчого провадження. Щоб така транзакція не потребувала дозволу АМКУ на концентрацію, повинна дотримуватися умова: банк та пов’язані з ним відносинами контролю особи не можуть брати участь в голосуванні в органах управління суб’єкта господарювання, частки (акції, паї) чи ЄМК якого є предметом застави (іпотеки). Також, якщо предметом застави є ЄМК, банк не може використовувати такий ЄМК для провадження господарської діяльності протягом усього періоду володіння предметом застави (іпотеки).

По-третє, передбачено особливості для обрахунку економічних показників учасників концентрації. Так, якщо об’єкт придбання (з урахуванням підконтрольних йому юридичних осіб) не має активів і не здійснював господарську діяльність на території України протягом останніх двох років та у поточному році, вартісні показники продавців, з якими внаслідок концентрації будуть припинені відносини контролю, більше не враховуватимуться.

За результатами змін, запроваджених Законом, очікуємо внесення змін до Положення про порядок подання заяв до АМКУ про попереднє отримання дозволу на концентрацію суб’єктів господарювання (Положення про концентрацію) № 33-р від 19.02.2022.

Запровадження інституту врегулювання — settlement

Закон України “Про захист економічної конкуренції” буде доповнено новою статтею 46-1 — врегулювання у справах про антиконкурентні узгоджені дії (АКУД) та зловживання монопольним (домінуючим) становищем на ринку, що передбачає зменшення розміру штрафу за умови визнання відповідачем факту вчинення порушення. Порядок врегулювання визначатиметься нормативно-правовим актом АМКУ.

Щоб ініціювати процедуру врегулювання у справі, відповідач подає АМКУ відповідну заяву. Якщо АМКУ згодний на settlement, між ним та відповідачем підписується угода, істотними умовами якої є, зокрема, визнання відповідачем факту вчинення порушення, обставини порушення, припинення порушення, пропозиції та гарантії відповідача щодо усунення причин виникнення таких порушень, їх наслідків та ін. Важливою істотною умовою угоди є зменшення штрафу на 15% порівняно зі звичайним розміром штрафу для відповідних порушень.

Варто зазначити, що: (1) врегулювання не застосовується до такого виду АКУД, як спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів, тендерів; (2) учасника АКУД, до якого застосовується процедура врегулювання у справі (settlement), одночасно може бути звільнено від відповідальності (процедура leniency). Загалом зазначена новела покликана знизити навантаження на АМКУ під час проведення розслідувань порушень, а також зменшити кількість оскаржуваних в суді рішень Комітету, забезпечити швидке надходження коштів до бюджету, а бізнесу — мати можливість прогнозовано зменшити розмір штрафу, визнавши порушення.

Вдосконалення інституту звільнення від відповідальності — leniency

Інститут звільнення від відповідальності учасників АКУД (leniency), на відміну від процедури врегулювання у справі (settlement), може бути застосовано до будь-якого виду АКУД.

Порядок звільнення від відповідальності визначатиметься нормативно-правовим актом АМКУ.

Для отримання звільнення від відповідальності особа, яка вчинила АКУД, подає до АМКУ відповідну заяву. Щоб отримати повне звільнення від відповідальності, особа, яка вчинила АКУД, повинна раніше за інших учасників таких дій подати відповідну заяву до АМКУ, а також:

• розкрити Комітетові такі АКУД;
• припинити свою участь в АКУД не пізніше від дня подання заяви про звільнення від відповідальності (виняток — подальша участь в АКУД є необхідною для забезпечення цілісності розгляду справи);
• співпрацювати з органами Комітету на засадах оперативності, своєчасності надання інформації, повноти та достовірності наданої інформації, тривалості співпраці;
• надати докази, відсутні в Комітету, які є достатніми для прийняття розпорядження про початок розгляду справи або мають суттєве значення для прийняття рішення у справі (залежно від ситуації).

Інші учасники таких АКУД не зможуть отримати повне звільнення від відповідальності, проте розмір їхнього штрафу може бути зменшено. Для цього інші учасники АКУД повинні добровільно надати докази вчинення АКУД, що мають суттєве значення для прийняття рішення в справі і відсутні в Комітету, припинити свою участь в АКУД, співпрацювати з органами Комітету і т.п. Розмір штрафу зменшується залежно від черговості звернення порушників до Комітету. Так, перший заявник може зменшити розмір свого штрафу до 50%, другий — до 30%, решта заявників — до 20% (порівняно зі звичайним розміром штрафу для відповідних порушень).

В Україні leniency існує давно, проте в практиці конкуренційного правозастосування зустрічається вкрай рідко внаслідок незабезпечення конфіденційності/нерозголошення матеріалів заяви про звільнення від відповідальності після прийняття АМКУ рішення у справі. Так, під час судового оскарження рішення АМКУ відповідачі у справі про порушення, в тому числі конкуренти відповідача, який подав leniency-заяву, мають право знайомитися з усіма матеріалами справи, включно з доказами, отриманими АМКУ за заявою leniency. Питання, яким чином забезпечити на практиці конфіденційність матеріалів заяви за leniency після прийняття АМКУ рішення у справі про порушення, і понині залишається відкритим. В інших державах це належить до дискреції судів і на практиці, на відміну від України, конфіденційна інформація за leniency не розкривається. Тому для подальшого розвитку leniency в Україні важливим є те, який підхід оберуть українські суди і чи будуть вноситися законодавчі зміни для забезпечення конфіденційності leniency під час оскарження рішення АМКУ в суді.

Інші вважливі нововведення закону

• Однією із найреволюційніших змін закону є надання рішенням АМКУ сили виконавчого документа. Це означає, що відтепер для стягнення штрафу Комітетові не потрібно буде звертатися до суду. Так, стягнення штрафу відбуватиметься органами виконавчої служби в примусовому порядку на підставі відповідного наказу голови АМКУ / територіального відділення АМКУ про примусове виконання рішення АМКУ, яке прийняте за результатами розгляду справи про порушення.
• Запроваджено солідарну субсидіарну відповідальність під час сплати штрафів. Так, існують ситуації, коли безпосередній порушник не може заплатити штраф Комітетові з огляду на його припинення, доведення до банкрутства або в разі недостатності у нього майна з вини засновників (учасників). У таких випадках відповідальність щодо сплати штрафу Комітетові покладатиметься і на правонаступників безпосереднього порушника, і на його засновників (учасників), і на всю групу суб’єктів господарювання, до якої входив безпосередній порушник. Таке нововведення скоротить кількість випадків ухилення від сплати штрафів АМКУ.
• АМКУ отримає безпосередній доступ та інформацію з автоматизованих інформаційних і довідкових систем, реєстрів та банків (баз) даних, інших систем збирання, зберігання, обробки та пошуку інформації, держателем яких є органи державної влади або місцевого самоврядування (наприклад, Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань). Це також стосується інформації з обмеженим доступом, якщо інше не передбачено законодавством. Зазначене нововведення дасть можливість АМКУ не турбувати суб’єктів господарювання вимогами про надання тієї інформації, яка міститься в базах даних, а збирати її самостійно, що зекономить бізнес-ресурс і ресурс АМКУ, а також сприятиме скороченню строків розслідування.
• Якщо інформація, яку вимагає надати АМКУ у зв’язку з дослідженням товарного ринку (не в рамках розгляду заяви чи справ про порушення), вже надавалася особою протягом 12 місяців до дати звернення Комітету з такою вимогою і з того часу не зазнала змін, особа може не подавати її повторно. Водночас про це необхідно повідомити АМКУ в письмовому вигляді та з дотриманням встановлених реквізитів. Відсутність необхідності подавати інформацію, що “дублює” попередні відповіді на вимоги АМКУ, безумовно, є зняттям тягаря з бізнесу, зниженням ризиків впливу людського фактору.
• Розмір плати за подання заяв до АМКУ збільшиться. Відтепер за подання заяви про надання дозволу на концентрацію необхідно буде сплатити 42 500 грн (раніше було 20 400 грн), за заяву про надання дозволу на узгоджені дії — 25 500 грн (раніше було 10 200 грн). Зазначене підняття плати має на меті компенсувати витрати Комітету, пов’язані з розглядом відповідних заяв, та збалансувати надходження до бюджету з огляду на прогнозоване зменшення кількості заяв на концентрацію (через зміни в обрахунку порогових показників учасників концентрацій). У Німеччині, до прикладу, плата за подання заяви на концентрацію до відповідного конкурентного відомства може становити від 3 000 до 100 000 євро; у Великобританії — від 40 000 до 160 000 фунтів стерлінгів, у США — від 30 000 до 2 250 000 доларів (залежно від економічних показників концентрації). Таким чином, недиференційований розмір плати за подання заяви на концентрацію в Україні навіть після збільшення його розміру є невеликим порівняно з іноземними країнами.

Висновки

• Підсумуємо: прийняття закону є важливим кроком на шляху до реформування конкуренційного законодавства України та його наближення до європейських стандартів. Великий акцент у законі зроблено на посилення інституційної спроможності Комітету. Запровадження нових механізмів, як-от leniency та settlement, застосування солідарної субсидіарної відповідальності під час сплати штрафів та надання рішенням АМКУ сили виконавчих документів має на меті збільшити ефективність та невідворотність виконання рішень АМКУ.
• Водночас бізнес отримав можливість зменшити розмір штрафу за вчинення деяких АКУД на 15% (процедура settlement) або повністю/частково звільнитися від відповідальності (процедура leniency). Здійснення перевірок АМКУ на підставі рішення господарського суду повинне забезпечити вищий рівень захисту прав та інтересів бізнесу.
• Більшість змін, запроваджених законом, набирають чинності з 1 січня 2024 року. До того часу очікуємо на оновлення та розробку підзаконних нормативно-правових актів Комітету, а також на наступний законопроєкт для завершення другого етапу конкуренційної реформи.