Окремі аспекти відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок військової агресії російської федерації проти України

	Олег Валендюк, керуючий партнер АО Benchers
	Мирослав Гнатюк, партнер АО Benchers

Унаслідок широкомасштабних воєнних дій російської федерації після 24 лютого 2022 року, які призвели до збитків, ушкоджень і руйнувань у розмірі, за різними підрахунками, на суму від сотень мільярдів до трильйона доларів США, гостро постало питання захисту порушених прав та інтересів постраждалих осіб.

Колосальної шкоди зазнали громадяни України, які втратили своїх близьких і рідних та яким заподіяно фізичні страждання, моральну шкоду, майнові (матеріальні) збитків від знищення та ушкодження майна.

Ціллю постійних обстрілів стали об’єкти військової, транспортної, промислової інфраструктури, об’єкти, що забезпечують життєдіяльність населених пунктів, тобто об’єкти державної власності та власності територіальних громад.

Водночас значних збитків зазнав вітчизняний бізнес. Специфічним аспектом шкоди останнього є не лише прямі втрати від руйнувань та знищень, але й упущена вигода, неможливість отримання доходів у майбутньому, порушення нормальної господарської діяльності, втрата економічних зв’язків, порушення ланок виробництва, зниження капіталізації підприємств.

Зазначене викликає необхідність розглянути це питання окремо. Тому в цій статті ми намагалися поетапно проаналізувати питання відшкодування шкоди починаючи з моменту заподіяння такої шкоди і до повної компенсації збитків.

Загальні аспекти

Питання про відшкодування шкоди, заподіяної агресивними діями російської федерації, постало з 2014 року. У зв’язку з цим ще від початку тимчасової окупації окремих територій Україна вчинила низку юридичних дій з метою отримання від російської федерації відшкодувань: у Європейському суді з прав людини перебуває на розгляді п’ять справ за заявами України проти росії, у Міжнародному суді ООН розглядається позов України проти росії з метою притягнення останньої до відповідальності за вчинення актів тероризму і дискримінації, фінансування тероризму. Крім того, вчинялися певні дії індивідуального характеру: Європейським судом з прав людини розглядаються тисячі індивідуальних скарг, до арбітражів у Нідерландах, Франції та Швейцарії зверталися «ПриватБанк» та фінансова компанія «Фінілон», «Ощадбанк», «Укрнафта», ТОВ «Стабіл», Everest Estate LLC, НАК «Нафтогаз», НАК «Укренерго», ДТЕК.

Водночас відшкодування збитків від повномасштабної війни, яку веде проти України російська федерація, вказує на необхідність удосконалення інструментарію, що застосовувався до цього, та необхідність пошуку інших підходів до відшкодування шкоди. Вочевидь, із цією метою Указом Президента України від 18 травня 2022 року № 346/2022 створено робочу групу з розробки та впровадження міжнародно-правових механізмів відшкодування шкоди, завданої Україні внаслідок збройної агресії російської федерації.

Історично склалися різні форми відшкодування шкоди, заподіяної внаслідок воєнних дій, наприклад контрибуції, репарації, конфіскація, реституції, субституції, які в той чи інший спосіб застосовувалися після завершення збройної агресії. Також застосовувалися різні способи досягнення відшкодування шкоди: через укладення відповідних угод між сторонами конфлікту або із залученням інших країн, застосування міжнародних інституцій. Вироблення того чи іншого механізму відшкодування шкоди в кожному випадку мало індивідуальні риси.

Зазначене, а також масштаб військових дій і завданих матеріальних втрат, неясність у питанні можливості вирішення репараційних виплат російською федерацією на підставі угод зумовлюють необхідність вироблення нових механізмів стягнення збитків з рф.

Певні кроки на цьому шляху робляться: 3 березня прийнято Закон України № 2116-IX «Про основні засади примусового вилучення в Україні об’єктів права власності російської федерації та її резидентів», яким передбачено проведення примусового вилучення об’єктів права власності рф та її резидентів із мотивів суспільної, включаючи військову, необхідності. Примусове вилучення об’єктів здійснюється без будь-якої компенсації (відшкодування) їх вартості за рішенням Ради національної безпеки і оборони України, проєкт якого вноситься Кабінетом Міністрів України. При цьому вилучені об’єкти переходять у власність держави Україна.

З метою реалізації зазначеного закону 12 травня Верховна Рада України ухвалила Закон України № 2249-IX «Про затвердження Указу Президента України «Про рішення Ради національної безпеки та оборони України від 11 травня 2022 року «Про примусове вилучення в Україні об’єктів права власності Російської Федерації та його резидентів», яким передбачено вилучення на користь України активів АТ «Акціонерний комерційний промислово-інвестиційний банк», що належить російській державній корпорації «ВЕБ.РФ», а також АТ «Міжнародний Резервний банк», що належить АТ «Сбербанк росії».

Також 12 травня ухвалено Закон № 2257-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів щодо підвищення ефективності санкцій, пов’язаних з активами окремих осіб», яким передбачено застосування такого виду санкції, як стягнення в дохід держави активів, що належать фізичній або юридичній особі, а також активів, щодо яких така особа може прямо чи опосередковано (через інших фізичних або юридичних осіб) вчиняти дії, тотожні за змістом здійсненню права розпорядження ними. Стягнення таких активів здійснюється за рішенням Вищого антикорупційного суду.

Законотворча робота триває. Зокрема, у процесі удосконалення перебуває проєкт закону України про компенсацію за пошкодження та знищення окремих категорій об’єктів нерухомого майна внаслідок бойових дій, терористичних актів, диверсій, спричинених військовою агресією російської федерації (1 квітня цього року законопроєкт № 7198 прийнято за основу). Цим законопроєктом передбачається відшкодування шкоди фізичним особам внаслідок пошкодження або втрати їх нерухомого майна — квартир, інших житлових приміщень в будівлі, приватних житлових будинків, садових та дачних будинків. Відшкодування повинно здійснюватися на підставі заяви за рішенням Комісії з розгляду питань щодо надання компенсації — спеціального органу, який створюватиметься органами місцевого самоврядування. Передбачається, що джерелом фінансування компенсації повинні бути:

• фонд відновлення майна та зруйнованої інфраструктури України у зв’язку зі збройною агресією російської федерації;
• міжнародна технічна та/або поворотна або безповоротна фінансова допомога;
• інші джерела, не заборонені законодавством України.

Імовірно, подібна процедура буде запропонована і для відшкодування збитків, завданих юридичним особам.

Постановою Кабінету Міністрів України від 20 березня 2022 року № 326 затверджено Порядок визначення шкоди та збитків, завданих Україні внаслідок збройної агресії російської федерації.

Основними показниками, які оцінюватимуться, є:

• вартість втраченого, знищеного чи пошкодженого майна підприємств;
• упущена вигода;
• втрати підприємств від неоплачених товарів, робіт та послуг, наданих та спожитих на тимчасово окупованих територіях.

Визначення шкоди та збитків підприємств здійснюватиметься відповідно до методики, яка повинна бути затверджена спільним наказом Мінекономіки та Фонду державного майна за погодженням із Мінреінтеграції.

Відповідатимуть за визначення шкоди та збитків підприємств недержавної форми власності обласні та Київська міська державні адміністрації (на період воєнного стану — військові адміністрації).

Водночас зі зрозумілих причин вітчизняне законодавство виявилося неповною мірою готовим для застосування до обставин, що склалися у 2022 році. При цьому проблеми є не лише в національній нормативній базі, але й в міжнародно-правовому регулюванні, яке не відповідає сучасним викликам (та сама Конвенція про закони і звичаї війни на суходолі вчинена ще у 1907 році).

Який механізм виробить Україна в питанні репараційного процесу, поки що незрозуміло; однак це не позбавляє бізнес права вчиняти дії на захист своїх приватних інтересів, які полягають у фіксуванні правопорушень та їх наслідків, оцінюванні розміру шкоди та збитків. Такі дії необхідні незалежно від того, чи застосує держава централізований підхід до стягнення репарацій, чи потрібно буде вживати індивідуальних заходів.

Фіксування правопорушень та їх наслідків, оцінювання розміру шкоди

Методику визначення шкоди та збитків, розробку якої передбачено зазначеним вище Порядком, до цього часу ще не затверджено.

У зв’язку з цим вважаємо за необхідне керуватися загальними правилами підтвердження збитків. Для цього потрібно:

• зібрати копії всіх документів, що підтверджують право власності на майно, основні засоби (договори купівлі-продажу, витяги з реєстрів, свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, тощо);
• у разі заподіяння шкоди підприємству — провести інвентаризацію відповідно до наказу Міністерства фінансів України від 2 вересня 2014 року № 879 «Про затвердження Положення про інвентаризацію активів та зобов’язань» з метою визначення наявного та втраченого майна — основних засобів, коштів, сировини, виготовленої та нереалізованої продукції;
• зібрати максимально точну інформацію про дату та обставини пошкодження майна. Для цього можна використовувати повідомлення від ЗМІ та органів влади і місцевого самоврядування, правоохоронних органів, у яких поінформовано про факти дій збройних формувань агресора, а також їхні наслідки;
• зафіксувати пошкоджене майно на фото та/або відео;
• отримати акт знищення/пошкоджень, складений працівниками місцевої влади, військово-цивільних адміністрацій;
• зібрати документи щодо невиконаних договорів з контрагентами, нездійснених ними зобов’язань розрахуватися за поставлений товар, виконану роботу чи надані послуги;
• провести експертну оцінку розміру завданих збитків: прямих від знищення та пошкодження майна, його втрати та викрадення; непрямих у вигляді упущеної вигоди, втрати грошових надходжень, вартості бізнесу.

Крім того, видається доцільним ініціювання кримінальних проваджень, що дасть змогу в належній процесуальній формі зафіксувати наслідки протиправних дій та зібрати доказову базу для майбутніх позовів, заяв і скарг.

Для реалізації зазначеного шляху необхідно:

• якщо є очевидці вчиненого кримінального правопорушення, відібрати у них пояснення, зафіксувати їхні особисті дані для можливості подальшого зв’язку з ними, щоб у подальшому ініціювати їхній допит у ролі свідків;
• звернутися із заявою до відповідного правоохоронного органу щодо реєстрації кримінального провадження та початку досудового розслідування. Протиправні дії може бути кваліфіковано за статтею 186 (грабіж) або статтею 438 (порушення законів та звичаїв війни) Кримінального кодексу України;
• ініціювати питання про визнання потерпілим від злочину (нормами чинного Кримінального процесуального кодексу України передбачено можливість визнання потерпілою не лише фізичної, а й юридичної особи, якій кримінальним правопорушенням заподіяно майнову шкоду);
• надати органу досудового розслідування необхідні правоустановчі та інші документи, ініціювати витребування/виїмку документів, які перебувають в інших осіб;
• ініціювати фіксацію органами досудового розслідування фактів порушення прав шляхом огляду місця події, огляду пошкодженого чи залишків знищеного майна;
• ініціювати допит свідків;
• заявити клопотання про проведення судових експертиз із метою визначення розміру пошкоджень та вартості втраченого чи пошкодженого майна, а також загального розміру завданих збитків.

Отримання рішення про відшкодування (компенсацію) шкоди та збитків

Із публічних повідомлень посадових осіб держави відомо, що розглядається питання укладення міжнародного договору, яким передбачатиметься створення Комісії з розгляду позовів (заяв) про компенсацію збитків

Передбачається, що така комісія може розглядати позови за різними категоріями, зокрема колективні позови, за спрощеною процедурою, яка буде більш швидкою, ніж судова.

Подібна процедура застосовувалася під час стягнення репарацій з Іраку за збитки внаслідок вторгнення та окупації Кувейту у 1990 році. Рішенням Ради безпеки ООН була створена Компенсаційна комісія ООН, яка присуджувала виплати репарацій з Іраку за напад на Кувейт.

Водночас у випадку збройної агресії рф проти України створення Комісії, її повноваження, процедура розгляду можуть бути визначені окремим міжнародним договором, умови якого на сьогодні невідомі. Практичне значення, зокрема з огляду на розмір можливого фонду відшкодування, залежатиме від того, які держави підпишуть таку угоду або приєднаються до неї чи визнають її умови.

Іншим способом стягнення шкоди, доступним нині, є звернення до національних судів. Шляхом до відкриття такої можливості стала постанова Верховного Суду від 14 квітня 2022 року у справі № 308/9708/19, у якій сформульовано висновок щодо відсутності судового імунітету рф у справі про відшкодування шкоди, заподіяної державою-агресором. Суд брав до уваги те, що після початку війни в Україні (з 2014 року) суд України, розглядаючи справу, де відповідачем визначено рф, має право ігнорувати імунітет цієї країни та розглядати справи про відшкодування шкоди, заподіяної фізичній особі в результаті збройної агресії рф, за позовом, поданим саме до цієї іноземної країни. Така позиція Верховного Суду згодом набула відображення в постановах від 8 червня 2022 року в справі № 490/9551/19, від 22 червня 2022 року в справі № 311/498/20, від 18 травня 2022 року в справах № 760/17232/20-ц та № 428/11673/19.

Практичне значення має звернення до міжнародного комерційного арбітражу. Саме до такого способу після подій 2014 року на підставі Угоди між Кабінетом Міністрів України та Урядом Російської Федерації про заохочення та взаємний захист інвестицій від 27 листопада 1998 року вдалися низка українська підприємств. Ці справи розглядають арбітражні суди у Нідерландах, Франції та Швейцарії. У низці з них є рішення, прийняті на користь українських інвесторів («ПриватБанку», Everest Estate LLC, ПАТ «Ощадбанк», НАК «Нафтогаз України»).

Крім того, потенційно можливим є звернення до Європейського суду з прав людини, хоча цей шлях не можна вважати швидким, оскільки йому, як правило, передує довготривала процедура розгляду заяв у національних судах. Як зазначалося, у провадженні цього суду наразі перебуває п’ять справ за заявами України та низка індивідуальних скарг. Що стосується подій після 24 лютого 2022 року, то 27 червня стало відомо про звернення до ЄСПЛ акціонерів SCM.

Отримання відшкодування (компенсації) за завдані збитки та шкоду

Реальне отримання компенсаційних виплат залежить від обраного шляху отримання рішення про компенсацію.

У випадку з Комісією з розгляду позовів (заяв) про компенсацію збитків, як передбачається представниками української влади, такі виплати здійснюватимуться за рахунок спеціально створеного фонду, який наповнюватиметься з різних джерел, зокрема за рахунок заблокованих активів російської федерації. У такому разі все залежатиме від умов міжнародного договору та фактичної наповненості фонду.

У разі ухвалення відповідного рішення національними судами їх виконання можливе в Україні за рахунок наявних активів рф. Водночас зрозуміло, що розміру таких активів може бути недостатньо для покриття всіх завданих рф збитків. Крім того, як зазначалося, держава вже почала вилучати (конфісковувати) активи російської федерації та її резидентів у державну власність, що зробить їх недоступними для захисту інтересів приватних осіб. Водночас можливе виконання рішень українських судів в інших державах, наприклад у тих, з якими укладено двосторонні договори (Польща, Литва, Естонія, Латвія, Туреччина, Грузія, інші), а також за принципом взаємності (Німеччина, Франція, Великобританія).

Якщо застосувати процедуру міжнародного арбітражу, то таке рішення підлягатиме виконанню на підставі Конвенції про визнання та приведення у виконання іноземних арбітражних рішень 1958 року.

Проблемні питання, вірогідно, виникатимуть із приводу виконання рішень Європейського суду з прав людини з огляду на виключення з Ради Європи рф, якою до того ж прийнято закон про невиконання рішень ЄСПЛ, ухвалених після 15 березня 2022 року.

Ураховуючи масштаби збройної агресії російської федерації, питання відшкодування завданої шкоди стоїть гостро. На сьогодні немає жодного громадянина чи бізнесу, який би тією чи іншою мірою не постраждав від військових дій на території України, чи то мова про прямі збитки, чи втрати від загального негативного впливу на економіку та ситуацію в державі. Водночас підняті в цій статті питання мають багато аспектів, які можуть вплинути на обрання того чи іншого механізму захисту та різноманіття інструментарію, що може бути використаний.

З огляду на це питання отримання справедливої компенсації вимагає більш детального розгляду в наступних публікаціях.