Новели правового регулювання для виробників зеленої енергії: нові можливості та їх передумови

Ольга Савченко, адвокат, партнер ЮФ Altelaw

Артем Семенишин, к.ю.н., директор Асоціації сонячної енергетики України

Галузь відновлювальної енергетики після стрімкого розвитку 2018-2019 років вже третій рік перебуває в стані кризи, однак із початком повномасштабної війни кризові тенденції тільки посилилися, що вимагає постійного моніторингу ситуації з боку законодавця та вдосконалення нормативно-правового регулювання, відповідно.

Варто відзначити, що наприкінці липня 2022 року законодавцем здійснено низку істотних змін у сфері правового регулювання відновлювальної енергетики, зокрема були прийняті ключові пропозиції, які неодноразово піднімали профільні галузеві об’єднання зеленої енергетики, серед яких і Асоціація сонячної енергетики.

Так, 29 липня поточного року парламентом у другому читанні було ухвалено законопроєкти № 7427 від 01.06.2022 «Про особливості регулювання відносин на ринку природного газу та у сфері теплопостачання протягом дії воєнного стану та подальшого відновлення» (законопроєкт № 7427) та № 7428-2 від 17.06.2022 «Про внесення змін до розділу ХХ “Перехідні положення” Податкового кодексу України щодо забезпечення стабільного функціонування ринку природного газу протягом дії воєнного стану та подальшого відновлення» (законопроєкт № 7428-2), в яких серед іншого передбачались питання подальшої діяльності виробників електричної енергії з відновлюваних джерел енергії (виробники з ВДЕ). Станом на 16 серпня обидва законопроєкти підписано головою Верховної Ради та скеровано на підпис Президенту України.

Вказаними законопроєктами, зокрема, внесено істотні зміни в частині прав та обов’язків виробників з відновлюваних джерел енергії до Законів України «Про ринок електричної енергії», «Про альтернативні джерела енергії», «Про ринки капіталу та організовані товарні ринки» та Податкового кодексу України.

Серед найбільш істотних змін насамперед варто підкреслити те, що виробникам ВДЕ, яким встановлено «зелений» тариф або які здійснюють продаж електроенергії за аукціонною ціною, продовжено умови, що передбачають лімітизацію конкуренції на ринку електроенергії. Зокрема, виробники з ВДЕ отримують право вільного продажу виробленої електроенергії на всіх сегментах ринку за цінами, що складаються на цих сегментах, і до 01.04.2023 таким правом наділені лише вони. Виробники електричної енергії державної, комунальної та приватної форм власності (окрім виробників ВДЕ) досі можуть продавати вироблену електроенергію тільки за двосторонніми договорами виключно на електронних аукціонах.

Однак більш глобальною та важливою зміною є надання виробникам ВДЕ права на вихід з балансуючої групи ДП «Гарантований покупець» (далі – Гарантований покупець) та можливості повернення до такої групи в будь який момент за встановленою процедурою.

Слід зазначити, що до прийняття законопроєкту № 7427 вихід з балансуючої групи Гарантованого покупця вже був можливим відповідно до Закону України «Про ринок електричної енергії» та останніх змін до Правил ринку електричної енергії, затверджених постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 14.03.2018  № 307. Проте виробників із ВДЕ, які у зв’язку з кризою на ринку відновлюваної енергетики почали цікавитись виходом з групи ще на початку року, хвилювало питання повернення до групи та збереження для них дії раніше встановленого регулятором «зеленого» тарифу.

Таким чином, законопроєктом № 7427 передбачено такі новели правового регулювання:

• виробник за «зеленим» тарифом або аукціонною ціною може вийти з балансуючої групи Гарантованого покупця та повернутись в таку балансуючу групу, що фіксується призупиненням дії договору купівлі-продажу електричної енергії та поновленням дії такого договору відповідно;
• вихід з балансуючої групи Гарантованого покупця не може мати наслідком зміну розміру «зеленого» тарифу чи аукціонної ціни та, відповідно, чинність постанови НКРЕКП про встановлення «зеленого» тарифу чи протоколу про встановлення аукціонної ціни;
• вихід з балансуючої групи можливий з 1-го числа календарного місяця, але не раніше ніж через 20 днів з дати подання заяви про призупинення дії договору купівлі-продажу електричної енергії (виходу з балансуючої групи). Поновлення дії договору купівлі-продажу електричної енергії (повернення в балансуючу групу) можливе не раніше ніж через 60 днів з дати подання заяви про поновлення дії договору;
• призупинення дії договору звільняє сторони від зобов’язань продажу та купівлі електричної енергії, оплати вартості небалансів, сплати внесків для створення спеціального фонду Гарантованого покупця. Водночас призупинення дії договору не звільняє сторони від виконання зобов’язань, що виникли до дати такого призупинення (зокрема, погашення заборгованості сторін).

Варто зазначити, що на основі прийнятих законодавчих змін очікується ухвалення також і нормативно-правових актів вторинного регулювання, оскільки, на нашу думку, важливо передбачити як форму заяви, що подається виробником з ВДЕ для призупинення чи поновлення дії договору купівлі-продажу електричної енергії, так і спосіб імплементації цієї норми до постанови Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 26.04.2019  № 641 «Про затвердження нормативно-правових актів, що регулюють діяльність гарантованого покупця та купівлі електричної енергії за «зеленим» тарифом та за аукціонною ціною» (далі – постанова № 641).

Спосіб імплементації, зокрема, є особливо цікавим, оскільки запроваджені уваленими законодавцем змінами такі юридичні терміни, як «призупинення дії договору» та «поновлення дії договору» не передбачені Типовим договором про купівлю-продаж електричної енергії за «зеленим» тарифом, затвердженим постановою № 641, та не кореспондуються з відповідними положеннями чинної редакції статей 653 Цивільного кодексу України і 202 Господарського кодексу України про дію договорів в господарській діяльності.

Законопроєктом № 7427 також запроваджено і новелу для галузі відновлювальної енергетики, яка є аналогом відомого фінансового механізму на ринку електричної енергії, – так звані контракти на різницю, однак, як це зазвичай буває, з певними притаманними нашому законодавчому регулюванню особливостями. Перед аналізом українського нововведення необхідно роз’яснити, що контракт на різницю в світовій практиці є незалежними фінансовим інструментом, по суті деривативом про передання різниці між цінами електричної енергії відносно встановленого сторонами базису.

Наступною новелою законопроєкту № 7427 стало впровадження поняття договору про надання послуги із забезпечення стабільності ціни на електричну енергію, функція якого має полягати в мінімізації для виробників електричної енергії з ВДЕ ризиків, пов’язаних із коливанням цін на ринку електричної енергії. Договір про надання послуги із забезпечення стабільності ціни на електричну енергію може бути укладено на будь-якому етапі реалізації проєкту, в тому числі і до початку будівництва, за умови, що до виробника з ВДЕ не застосовуються заходи стимулювання виробництва електроенергії з відновлюваних джерел (фактично за умови безпосередньої роботи на ринку електричної енергії). Про укладення такого договору виробник з ВДЕ зобов’язаний повідомити у встановленому порядку оператора системи передачі.

Суть такого договору полягає в тому, що виробник з ВДЕ та споживач фіксують в ньому індикативну ціну на ринку електричної енергії та її допустимі для сторін коливання. У разі якщо індикативна ціна на ринку є меншою, ніж нижній граничний рівень індикативної ціни за договором, споживач доплачує виробнику з ВДЕ різницю між нижнім рівнем індикативної ціни та індикативною ціною на ринку. А якщо ціна є вищою, виробник з ВДЕ доплачує споживачу різницю між верхнім рівнем індикативної ціни та індикативною ціною на ринку. Мінімальний строк укладення такого договору становить 1 рік, а от максимальний строк не зафіксовано, однак визначення строків дії договорів є доволі умовним поняттям для електроенергетичної галузі, оскільки лише за 2021 рік Національна комісія, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, тричі вводила обмеження щодо права укладати або виконувати ті чи інші договори.

Відповідно, виробник з ВДЕ може зафіксувати на тривалий період прийнятну для себе вартість електричної енергії, а споживач – отримати електричну енергію за стабільною ціною. В рамках договору сторони повинні визначити, який об’єм електричної енергії може бути зарегульовано, з умовою, що такий об’єм не може перевищувати кількість МВт, що була відпущена виробником, передбачити періодику застосування договору, порядок оплати. Однак очевидно, що найскладнішим питанням є фіксація індикативної (базової) ціни електроенергії, яка в контрактах на різницю зазвичай фіксується шляхом застосування складної комбінованої формули встановлення ціни. В Україні ж за відсутності практики таких договорів та з максимально нестабільними цінами на ринку електричної енергії ручним регулюванням прайс-кепів, порядок визначення ціни буде ускладнюватися в контексті прив’язки до певного базису (наприклад, ціни на РДН) чи визначення ціни за формулою. Неможливість визначення індикативу з дотриманням паритетності інтересів сторін в договорі викликатиме спори та блокуватиме укладення договорів.

За таких обставин постає питання, чи вигідно виробнику з ВДЕ укладати такий договір про надання послуги із забезпечення стабільності ціни на електричну енергію, якщо для цього йому необхідно вийти з балансуючої групи, а він не може бути впевненим в індикативній ціні, а домовитись щодо неї буде вкрай складно, та і укладений договір може бути призупинений в будь-який момент.

Однак із теоретичної точки зору механізм вказаного договору є цікавим та після відпрацювання, конкретизації та за умови стабілізації самого ринку електричної енергії може стати вигідним для сторін і на практиці.

Важливо, що законопроєктом № 7427 також було врегульовано наслідки встановлення на об’єктах відновлюваної енергетики установок зберігання енергії. Зокрема, виробникам з ВДЕ дозволено без отримання ліцензії на провадження господарської діяльності зі зберігання встановлювати на своїх об’єктах установки зі зберігання електричної енергії за умови, що вони накопичуватимуть тільки електричну енергію, вироблену об’єктом електроенергетики, та матимуть окремий комерційний облік. При цьому, що важливо, встановлення зберігальної установки не вважатиметься реконструкцією в розумінні постанови Національної  комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, від 30.08.2019  № 1817 «Про затвердження Порядку встановлення, перегляду та припинення дії «зеленого» тарифу на електричну енергію для суб’єктів господарської діяльності, споживачів електричної енергії, у тому числі енергетичних кооперативів, та приватних домогосподарств, генеруючі установки яких виробляють електричну енергію з альтернативних джерел енергії» та, відповідно, не впливатиме на рівень встановленого «зеленого» тарифу.

Вказане положення вже враховано НКРЕКП в постанові від 22.07.2022 № 798 «Про затвердження Ліцензійних умов провадження господарської діяльності зі зберігання енергії», що дає можливість виробникам з ВДЕ реалізувати такі проєкти вже сьогодні.

Варто зазначити, що встановлення зберігальних установок на генерувальних об’єктах відновлюваної енергетики є тим шляхом розвитку, яким відновлювана енергетика рухається у всьому світі. В Україні ж запровадження можливості будівництва зберігальних установок на об’єктах відновлювальної енергетики фактично стимулюється питанням колосальних штрафів за небаланси для виробників з ВДЕ, оскільки наразі вартість небалансів для виробників з ВДЕ у зв’язку з некоректністю формули їх розрахунків подекуди перевищує щомісячний дохід виробників. Встановлення ж установок збереження енергії може потенційно допомогти виробникам з ВДЕ позбутися таких проблем, але визначальним залишається висока вартість таких установок в проєктах та їх тривала окупність виключно для задач балансування.

Останніми, але не за значенням, в рамках визначених законопроєктів є зміни щодо залучення коштів для сплати заборгованості перед виробниками з ВДЕ та визначення податкових зобов’язань. Так, згідно з ухваленим законопроектом оператор системи передачі зобов’язаний перерахувати Гарантованому покупцю 45% від коштів, отриманих ним від розподілу пропускної спроможності міждержавного перетину станом на 31 липня 2022 року. Гарантований покупець, зі свого боку, зобов’язаний пропорційно до заборгованості розділити ці кошти між атомною генерацією та виробниками з ВДЕ. З коштів, отриманих від розподілу пропускної спроможності міждержавного перетину з 1 серпня 2022 року до 1 січня 2023 року, оператор системи передачі зобов’язаний буде перерахувати Гарантованому покупцю 50%. Розподіл коштів Гарантованим покупцем аналогічно здійснюватиметься між атомною та відновлювальною генерацією пропорційно до боргів перед ними.

Враховуючи вартість перетинів, що протягом липня 2022 року коливалась від 6 до 8 тис. грн, виробники з ВДЕ потенційно можуть побачити суттєве збільшення рівня розрахунків з ними та погашення більшої частини заборгованості. Втім, варто зазначити, що законодавець не передбачив, яка саме частина з цих коштів піде на рахунки Енергоатому, а яка – на погашення боргів перед виробниками з ВДЕ.

Другий законопроєкт № 7428-2 у частині  порядку визначення податкових зобов’язань передбачає, що виробникам з ВДЕ, які надають послуги зі зменшення навантаження, дозволено до 01.01.2026 визначати дату виникнення податкових зобов’язань та податкового кредиту за касовим методом. Фактично визначено порядок нарахування податкових зобов’язань до моменту повного погашення дебіторської заборгованості за послуги зі зменшення навантаження, надані до 01.01.2024, або ж за продану електричну енергію, що буде відпущена до 01.01.2024, тобто де-факто передбачається можливість застосування касового методу, що є вкрай позитивними змінами і також всіляко підтримувалося виробниками з ВДЕ.

Резюмуючи, варто підкреслити, що запропоновані законодавцем зміни мають у цілому позитивний ефект для галузі відновлюваної енергетики. Законодавець спрощує регуляцію і запроваджує нові важливі механізми, які хоч і потребують шліфування на підзаконному рівні, однак покращують можливості виробників адаптуватися до актуальних викликів електроенергетичного ринку. Вся галузь відновлюваної енергетики очікує, що зазначені зміни є лише початком врегулювання накопичених проблем для виробників із ВДЕ, а не альтернативою з метою примусової зміни наявних механізмів підтримки, які з нуля створили цілу галузь енергетично незалежної України.