Між отруйним деревом та неминучим виявленням — блог адвоката Семена Ханіна

Насамперед я хотів би подякувати колегам – суддям Верховного Суду: Олександрі Яновській за статтю «Доктрина заборони використання «плодів отруйного дерева» та винятки з неї» та Аркадію Бущенку за аналіз судової практики щодо допустимості доказів та аналізу доктрини «неминучого виявлення» (pro et contra), а також за його статтю «Неспростовані презумпції», судді ВАКС Вірі Михайленко за статтю «Про favor defensionis у кримінальному провадженні» та усім колегам, хто щодня своєю працею розбудовує практичне застосування юридичної науки.

Також хотів би звернути увагу на такий факт. Зміст книжки авторові не належить. Так, для когось персонаж оповідання Максима Горького Данко є справжнім героєм, а для когось – дурнем. І ніхто не повинен запитувати нащадків Горького, що саме автор мав на увазі. Так, вибачте, і з КПК. Хто б що не вкладав в його зміст, хоч як дивно з’являлися та зникали в ньому статті, ми маємо, що маємо. І єдиний належний спосіб зміни КПК – через законодавчі зміни, а не підміну змісту для доцільності чи справедливості. З огляду на викладене всі ми є не тільки президентами в нашій країні, але і авторами КПК України.

На сьогодні велику дискусію викликають намагання ігнорувати зміст ст. 86 КПК України, зводячи недопустимість доказів тільки до ст. 87 КПК України, тобто до доказів, отриманих з істотним порушенням прав людини, і застосування доктрини «плодів отруйного дерева» тільки у цих випадках. Ну звісно, якщо вважати, що ч. 1 ст. 86 КПК України «Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом» стосується усіх доказів, отриманих без істотного порушення прав людини, то за недоведеності істотного порушення прав людини, звісно, і доктрина «плодів отруйного дерева» не працює. Доктрина «плодів отруйного дерева» базується на ланцюжку доказів, де докази базуються один на одному.  Тобто якщо допустимий перший доказ, то допустимі і наступні докази.

Така сама, хибна, на мій погляд, позиція викладена в постанові Великої Палати Верховного Суду від 31.08.2022 у справі № 756/10060/17.

У своїй постанові ВП ВСУ сформувала таку спірну думку:

«У випадку призначення експертизи слідчим, який не входить до складу визначеної у кримінальному провадженні слідчої групи суд, вирішуючи питання про допустимість даних висновку експерта як доказів, повинен у межах доводів сторін перевірити, чи призвів спосіб призначення експертизи до порушення тих чи інших прав і свобод людини, передбачених Конвенцією та/або Конституцією України. У разі визнання доказів недопустимими суд має вмотивувати свої висновки про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зазначивши, які саме й чиї права і свободи було порушено і в чому це виражалося. Оцінюючи докази на предмет допустимості відповідно до критеріїв, встановлених кримінальним процесуальним законом, суд виходить з обставин конкретної справи і також повинен вмотивувати своє рішення».

Подивимось, як саме мотивувала ВП ВСУ свою думку, та проаналізуємо аргументи.

І.

ЦИТАТА

ВП ВСУ цитує ст. 2 КПК України та з наведеного робить висновок: «Послідовність викладення в диспозиції правової норми наведених вище завдань дає підстави для висновку, що ЗАСТОСУВАННЯ НАЛЕЖНОЇ ЮРИДИЧНОЇ ПРОЦЕДУРИ Є НЕ САМОЦІЛЛЮ, а важливою умовою досягнення результатів кримінального судочинства, визначених законодавцем як пріоритетні, – захисту особи, суспільства та держави від злочинних посягань, охорони прав і свобод людини, забезпечення оперативного й ефективного розкриття кримінальних правопорушень і справедливого судового розгляду».

АНАЛІЗ

Ст. 2 КПК України визначає, що є завданнями кримінального провадження. У тому числі у згаданій статті зазначено: «…І щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура». Від того, що законодавець закінчив, а не почав статтю цим реченням, ВП ВС робить спірний висновок, що застосування належної правової процедури не є самоціллю. Тобто ВП ВС вважає, що якщо б законодавець поставив цю тезу першою, то це змінило б зміст статті, тобто завдання кримінального провадження?! Далі, що таке самоціль? Самоціль – те, що саме собою є метою, а не засобом для досягнення чого-небудь іншого. Але застосування належної правової процедури є саме собою метою. Це явно випливає з Конституції України, а саме зі ст. 62: «Особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, ДОКИ ЇЇ ВИНУ НЕ БУДЕ ДОВЕДЕНО В ЗАКОННОМУ ПОРЯДКУ і встановлено обвинувальним вироком суду. Ніхто не зобов’язаний доводити свою невинуватість у вчиненні злочину. ОБВИНУВАЧЕННЯ НЕ МОЖЕ ҐРУНТУВАТИСЯ НА ДОКАЗАХ, ОДЕРЖАНИХ НЕЗАКОННИМ ШЛЯХОМ, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь». Так, дотримання Конституції є саме собою метою! Також слід нагадати ч. 2 ст. 6 «Право на справедливий суд» Європейської конвенції з прав людини: «Кожен, кого обвинувачено у вчиненні кримінального правопорушення, вважається невинуватим доти, доки його ВИНУ НЕ БУДЕ ДОВЕДЕНО В ЗАКОННОМУ ПОРЯДКУ». Дотримання Конвенції є також саме собою метою.

ІІ.

ЦИТАТА:

«Невідповідність тим чи іншим вимогам закону нівелює доказове значення відомостей, одержаних у результаті відповідних процесуальних дій, НЕ В БУДЬ-ЯКОМУ ВИПАДКУ, а лише в разі, якщо вона призвела до порушення прав людини і основоположних свобод або ж ставить під сумнів походження доказів, їх надійність і достовірність. Адже для прийняття законного й обґрунтованого рішення суд має отримувати максимально повну інформацію щодо обставин, які належать до предмета доказування, надаючи сторонам у змагальній процедурі достатні можливості перевірити й заперечити цю інформацію».

АНАЛІЗ:

Наступна цитата в постанові ВП ВСУ йде за раніше згаданою та не зрозуміло як обґрунтовується. Знову статтею 2 КПК України? Ну чому саме «не в будь-якому випадку»?! Ця теза явно суперечить ст. 62 Конституції України,   ч. 2 ст. 6 Конвенції, а як наслідок, і ст. 22 Конституції: «…Конституційні права і свободи гарантуються і не можуть бути скасовані…», і ч. 3 ст. 17 КПК України: «Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом». Ну не зазначено ж у ч. 3 ст. 17 КПК таке: “Підозра, обвинувачення не можуть ґрунтуватися на доказах, отриманих незаконним шляхом, але не в будь якому випадку”?!! Тобто, на превеликій жаль, ВП ВС своєю постановою намагається підмінити (спотворити) зміст Конституції України, КПК України та Європейської конвенції з прав людини.

ІІІ.

ЦИТАТА

«В основі встановлених кримінальним процесуальним законом правил допустимості доказів лежить концепція, відповідно до якої в центрі уваги суду повинні знаходитися права людини і виправданість втручання в них держави незалежно від того, яка саме посадова особа обмежує права».

АНАЛІЗ

Я цілком погоджуюсь із цією цитатою. Але ця теза, яку саме навела у постанові ВП ВС, суперечить спірним тезам до того. Чомусь ВП ВС не закінчує цю тезу словами «НЕ В БУДЬ-ЯКОМУ ВИПАДКУ»???

ІV.

ЦИТАТА

Далі ВП ВС цитує ст. 87 КПК України «Недопустимість доказів, ОТРИМАНИХ ВНАСЛІДОК ІСТОТНОГО ПОРУШЕННЯ ПРАВ ТА СВОБОД ЛЮДИНИ». А після зазначає таке: «З наведеного випливає, що імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини – заборони катування й нелюдського поводження (ст. 3 Конвенції, ч. 1 ст. 28 Конституції України), прав підозрюваного, обвинуваченого на захист, у тому числі професійну правничу допомогу (п. «с» ч. 3 ст. 6 Конвенції, ст. 59 Конституції України), на участь у допиті свідків (п. «d» ч. 3 ст. 6 Конвенції), права людини на повагу до свого приватного життя, недоторканність житла (ст. 8 Конвенції), на відмову давати показання щодо себе, членів своєї сім`ї та близьких родичів (ч. 1 ст. 63 Конституції України). Відтак у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України».

АНАЛІЗ

Ст. 87 КПК України вказує на так звані ОЧЕВИДНО НЕДОПУСТИМІ доказі, які отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Це саме випливає з назви статті. Ба більше, ч. 4 ст. 87 КПК зазначає: «Докази, передбачені цією статтею, повинні визнаватися судом недопустимими ПІД ЧАС БУДЬ-ЯКОГО СУДОВОГО РОЗГЛЯДУ…», тобто у тому числі на досудовому слідстві. Але, звісно, ст. 87 КПК не єдина, що стосується допустимості доказів. Є ще і ст. 86 КПК України, де у ч. 1 зазначено: «Доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом», а у ч. 2 забороняється використання недопустимих доказів. ХІБА ЦЕ (ст. 86 КПК) НЕ ІМПЕРАТИВНА НОРМА, ЩО ЗАБОРОНЯЄ ОТРИМУВАТИ ДОКАЗИ З ПОРУШЕННЯМ КПК??? Є ще в КПК стст. 88, 88(1), 89, 90, 93, 97, 223, 233, 550, 553, 598 що стосуються допустимості доказів. Є ще і ст. 94 КПК України, де в ч. 1 зазначено: «Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, КЕРУЮЧИСЬ ЗАКОНОМ, ОЦІНЮЮТЬ КОЖНИЙ ДОКАЗ З ТОЧКИ ЗОРУ НАЛЕЖНОСТІ, ДОПУСТИМОСТІ, ДОСТОВІРНОСТІ, А СУКУПНІСТЬ ЗІБРАНИХ ДОКАЗІВ – З ТОЧКИ ЗОРУ ДОСТАТНОСТІ ТА ВЗАЄМОЗВ’ЯЗКУ для прийняття відповідного процесуального рішення». Керуючись законом, це не значить керуючись виключно ст. 87 КПК України. Законодавство не охоплюється «ст. 3, п. «с» ч. 3 ст. 6, п. «d» ч. 3 ст. 6, ст. 8 Конвенції, ч. 1 ст. 28, ст. 59, ч. 1 ст. 63 Конституції України». Законодавство – це ще також стст. 22, 62 Конституції України, стст. 17, 86, 88, 88(1), 89, 90, 93, 94, 97, 223, 233, 550, 553, 598 КПК України,  ч. 2 ст. 6 Конвенції та інше. Тому як тільки зі змісту однієї ст. 87 КПК ВП ВС дійшов  висновку, що «імперативною законодавчою забороною використовувати результати процесуальних дій як докази охоплюються випадки, коли недотримання процедури їх проведення призвело до порушення конвенційних та/або конституційних прав і свобод людини» та  «у кожному з вищезазначених випадків простежується чіткий зв`язок правил допустимості доказів з фундаментальними правами і свободами людини, гарантованими Конвенцією та/або Конституцією України», НЕЗРОЗУМІЛО!!!

Також не на користь спірної думки, викладеної у постанові ВП ВС, і практика ЄСПЛ. Так, у  рішенні у справі «Нечипорук і Йонкало проти України» Європейський суд з прав людини зазначив, ЩО ДОКАЗИ, ОТРИМАНІ В КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОВАДЖЕННІ З ПОРУШЕННЯМ ВСТАНОВЛЕНОГО ПОРЯДКУ, ПРИЗВОДЯТЬ ДО ЙОГО НЕСПРАВЕДЛИВОСТІ В ЦІЛОМУ, НЕЗАЛЕЖНО ВІД ДОКАЗОВОЇ СИЛИ ТАКИХ ДОКАЗІВ І ВІД ТОГО, ЧИ МАЛО ЇХ ВИКОРИСТАННЯ ВИРІШАЛЬНЕ ЗНАЧЕННЯ ДЛЯ ЗАСУДЖЕННЯ ОБВИНУВАЧЕНОГО СУДОМ.

Чому погано, коли держава порушує закон? Навіть незначною мірою. Поки це питання не з’ясовано, важко зрозуміти зміст ст. 86 КПК України.  А поки ми не повернемо до життя ст. 86 КПК, то нема сенсу і переходити до доктрини «плодів отруйного дерева» та винятків із неї, як доктрини «неминучого виявлення».

Хочу звернути увагу правників на конструкцію favor defensionis, або «сприяння захисту». У світовій практиці конструкції сприяння захисту успішно застосовувалися саме для врівноваження інквізиційних основ судочинства та обвинувального ухилу. Сприяння захисту знаходить свій вияв у презумпції невинуватості, тлумаченні сумнівів на користь обвинуваченого, у певній асиметрії під час доказування, праві на мовчання, праві на визнання доказів недопустимими, забороні погіршення становища засудженого в певних випадках та праві на останнє слово. Та звісно, в допустимості доказів, тобто забороні державі отримувати докази з порушенням закону. Намагання діяти всупереч ст. 1 Конституції України «Україна є суверенна і незалежна, демократична, соціальна, ПРАВОВА ДЕРЖАВА» та ст. 8 «В Україні визнається і діє принцип верховенства права», тобто вчиняти правосуддя за розсудом, а не за законом, навіть із благими намірами, перетворює Україну з правової держави лише на територію.

Ну що з того, що слідчий суддя порушив, скажімо, ч. 6 ст. 173 КПК України «Ухвалу про арешт тимчасово вилученого майна слідчий суддя, суд постановляє не пізніше сімдесяти двох годин із дня находження до суду клопотання, інакше таке майно повертається особі, у якої його було вилучено» та постановив ухвалу про арешт майна через 6 днів? У нього ж були поважні причини – він призначив розгляд у строк, але переніс з огляду на зайнятість у інших провадженнях. Але слідчий суддя порушив закон. Суд судить за законом, порушуючи закон, сам визначаючи, чи є таке порушення суттєвим!!

Так, до суду, до сторони обвинувачення мають бути застосовані значно більш жорстокі  вимоги. Ці органи професійно щодня за рахунок держави виконують свої обов’язки, на відміну від особи, яка стикається в разі підозри та звинувачення з державною махиною та розраховує, що державні органи діють відповідно до чинного законодавства.

Далі простіше. Звісно, якщо читач погоджується зі мною. Що таке доктрина «плодів отруйного дерева»? ДОКТРИНА «ПЛОДІВ ОТРУЙНОГО ДЕРЕВА» — ЦЕ ДОКТРИНА, ЯКА ЗАПОБІГАЄ ЛЕГАЛІЗАЦІЇ ПОРУШЕННЯ ЗАКОНУ, тобто легалізації факту порушення законодавства, схованого за допустимими, належними, достовірними доказами, отриманими внаслідок такого порушення. Для доктрини не суттєво про яке порушення йде мова – було це порушення пов’язано з істотним порушенням прав людини чи ні. Для доктрини важливо визнання чи невизнання доказу допустимим. Наслідком визнання доказу недопустимим, очевидно, має бути визнання недопустимими усього ланцюга доказів. Це є гарантією, що доцільність не стане перемагати над законністю та помилки, скажімо, сторони обвинувачення будуть приводити до вдосконалення її праці в майбутньому, а не до легалізації порушень. В іншому випадку сторона обвинувачення перетворюється на свідомого порушника закону, намагаючись раз у раз «продавити», легалізувати таке порушення через суд, закріплюючи можливість легалізації порушень законодавства з боку держави та можливість розширення кола таких начебто неважливих порушень, крок за кроком руйнуючи державність. Щойно правова спільнота (та насамперед антикорупційні органи та ВАКС) дійде висновку, що порушувати закон не можна нікому та вдосконалення/зміна закону можливі лише через законодавчі зміни, а не через ухвали, постанови, та рішення суддів, то питання допустимості доказів, як і питання доктрини «плодів отруйного дерева», будуть зняті навіки.

Що ж до одного з винятків із доктрини «плодів отруйного дерева»  – доктрини «неминучого виявлення». Суть такого винятку полягає в тому, що доказ, отриманий за допомогою недопустимого доказу, був паралельно також отриманий за допомогою іншого допустимого доказу.

Звернемося до справи ЄСПЛ «Свєтіна проти Словенії». Матьяж Свєтіна був заарештований поліцією та обвинувачений у вбивстві за обтяждивих обставин на підставі інформації про вхідні і вихідні дзвінки та текстові повідомлення на телефоні жертви. Дані перехоплення телекомунікацій стали також підставою для проведення інших слідчих дій, зокрема обшуків будинку та автомобіля підозрюваного, судових експертиз, під час яких було отримано докази причетності пана Свєтіна до вбивства. На підставі цих доказів його було засуджено до позбавлення волі. В процесі оскарження вироку обвинувачений заявив про недопустимість та необхідність вилучення зі справи даних про перехоплення телекомунікацій, оскільки вони були отримані поліцію з порушеннями національного законодавства без судового дозволу. На це суд пояснив, що розслідування почалося після перевірки даних телефону жертви, що не порушувало прав пана Свєтіна. А от перевірка телефону обвинуваченого хоча й була порушенням конституції країни, водночас не мала доказової сили, оскільки на той момент поліція вже отримала необхідну інформацію з телефону жертви. Крім того, суд зазначив, що ці перехоплення не були включені до справи і не використовувалися судом.

Тобто мова не йде про легалізацію порушення закону в певних випадках!!! Порушення законодавства визнається та акцентується на недопустимості таких порушень. Докази розглядаються за винятком як первинного недопустимого доказу, так і ланцюга від нього. Але якщо для доведення вини було достатньо інших доказів або до якогось важливого доказу паралельно вів ланцюг інших допустимих доказів, то це ніяк не перешкоджає суду за правом, або правосуддю. Єдине, на що звертаю увагу. Мова йде про реально отриманий (наявний) паралельний ланцюг допустимих доказів, а не гіпотетичний, якій за бажання сторона обвинувачення могла б отримати, але не зробила цього. І це, звісно, дуже важливо.

Взагалі, якщо рішення ЄСПЛ читати, а не висмикувати цитати, то вони вельми зрозумілі самі собою. Як тільки ви стикаєтеся з незрозумілою цитатою з практики ЄСПЛ або з твердженням з такої практики, що суперечить здоровому глузду, знайте, що вам надали перекручений зміст рішення. І прикладів такого спотворення дуже й дуже багато. Так, наші правники (у ВАКС насамперед) люблять викладати цитату зі справи ЄСПЛ «Нечипорук і Йонкало проти України» таким чином: «Суд повторює, що термін “обґрунтована підозра” означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об’єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчините правопорушення» та підмінювати цією цитатою зміст п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України. Але ж як ця цитата виглядає без спотворень: «Пункт 175. Суд повторює, що термін “обґрунтована підозра” означає, що існують факти або інформація, які можуть переконати об’єктивного спостерігача в тому, що особа, про яку йдеться, могла вчините правопорушення (див.  рішення у справі “Фокс, Кемпбелл і Гартлі проти Сполученого Королівства” (Fox,  Campbell and  Hartley v. the  United Kingdom) від ЗО серпня 1990 року, п. 32, Series A, N 182). Мета затримання для допиту полягає в сприянні розслідуванню злочину через підтвердження або спростування підозр, які стали підставою для затримання (див. рішення у справі “Мюррей проти Сполученого Королівства” (Murray v.  the United Kingdom) від 28 жовтня 1994 року, п.55, Series A, N 300-A). Однак вимога, що підозра має ґрунтуватись на обґрунтованих підставах, є значною частиною гарантії недопущення свавільного затримання і тримання під вартою. Ба більше, за відсутності обґрунтованої підозри особа не може бути за жодних обставин затримана або взята під варту з метою примушення її зізнатися у злочині, свідчити проти інших осіб або з метою отримання від неї фактів чи інформації, які можуть служити підставою для обґрунтованої підозри». Що ми бачимо? Мова йде про затримання. Та ЄСПЛ зауважує на необхідності обґрунтованих підстав затримання особи. Отже, це рішення не скасовує «наявність достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення», а навпаки, закріплює її.