Форс-мажор у контрактах GAFTA

Богдан Швець, юрист Kanzlei Menaker, Берлін

Усі контракти GAFTA підпорядковуються англійському праву, а отже, тлумачаться та набирають чинності відповідно до законодавства Англії.

Основні загальні положення

Англійському праву не відома самостійна доктрина force majeure, неможливість виконання контрактних зобов’язань, розглядається в рамках т.з. doctrine of frustration. Історично в англійському праві непереборна та непередбачувана сила не розглядалися як підстава звільнення від виконання. Хто зобов’язався, той ще з 1647 року bound to make it good [Paradine ./. Jane]. Але, як всім вiдомо, суди Сполученого Королівства не такі сталі в своїх правових позиціях, як Верховний Суд України. Минуло лишень 216 років, і вони змінили свою думку та розробили доктрину frustration. [Taylor ./. Caldwell].

На підставі frustration договір припиняється автоматично, незалежно від бажання сторін [Hirji M. ./. Cheong Y.,], тимчасом як доволі часто сторони бажали б зберегти відносини, хоч і модифікувавши чи адаптувавши їх до нових реалій. У рамках доктрини frustration зробити цього неможливо. Саме тому сторони включають положення про форс-мажор у контракти, намагаючись уникнути ризику автоматичного припинення контракту та розподілити ризики настання непередбачуваних подій [McKenndrick, Contract Law].

У контрактах GAFTA можна виділити дві групи подій, що охоплюються поняттям форс-мажору:

• стихійне лихо (acts of god),
• особливі ризики.

Особливі ризики поділяють на заборону експорту, страйки, заледеніння і т.д.

Розглянемо умови про форс-мажор на прикладі типового контракту GAFTA 48

“Форс-мажорні обставини” означають (a) заборону експорту (prohibition of export) або інший виконавчий чи законодавчий акт, здійснений урядом або від імені уряду країни походження або території, на якій розташовано порт або порти… що обмежує експорт, частково або іншим чином, або (b) блокаду, або (c) терористичні акти, або (d) бойові дії, або (e) страйк, локаут… або (f) бунт чи громадські заворушення, або (g) поламка техніки, або (h) пожежа, або (i) ожеледь, або (j) стихійне лихо, або (k) непередбачувані та невідворотні перешкоди для транспортування або навігації, або (l) будь-яка інша подія, що розуміється під терміном “форс-мажор”.

Як бачимо, зміст положення (перелік підстав) доволі широкий. Це викликано тим, що force majeure не має визначеного значення в англійському праві, а тому недостатньо простого загального посилання на форс-мажорні обставини як на підставу неможливості виконання. Так, наприклад, у справі, що розглядалася в 1953 році, застереження про те, що usual Force Majeure clauses shall apply (застосовуються звичайні застереження про форс-мажорні обставини), було як надто невизначене оголошено недійсним і тому не підлягало виконанню [Britisch E. ./. Assosiated Ind. ./. Patley Pres.]

Обмеження експорту, зазначене вище, не слід тлумачити розширено, оскільки сама лише обтяжливість, кабальність виконання не породжує за англійськими поняттями випадку фрустрації. Тобто цінові заходи державних органів, які, наприклад, зроблять угоду GAFTA збитковою (встановлення регульованих закупівельних цін), у вузькому сенсі не є забороною експорту, а відповідно, і форс-мажором [Exportelisa ./. Rocco G. & Figli S.].

Важливу роль відіграє повідомлення про настання обставин форс-мажору.

Його має бути зроблено не пізніше ніж за 21 день до початку періоду виконання (відвантаження), при цьому перший день періоду виконання (відвантаження) не враховується. Якщо форс-мажор трапився менш ніж за 21 день до відвантаження, продавець повинен повідомити покупця протягом 7 днів після настання неможливості виконання із зазначенням підстав недотримання вищевказаного строку. Якщо форс-мажорні обставини тривають протягом 21 дня поспіль після закінчення періоду відвантаження, то покупці мають право анулювати невиконану частину договору, надіславши продавцю повідомлення не пізніше від першого робочого дня після закінчення 21 денного періоду. Однак форс-мажор не слід розглядати як право сторони продовжити строк виконання на 21 днів per se тільки тому, наприклад, що в один з днів 21-денного строку мав місце блекаут чи страйк. Сторона звільняється від відповідальності виключно в разі неможливості виконання.

«Якщо ця можливість анулювання не буде використана, то контракт залишається чинним протягом додаткового періоду в 14 наступних днів, після чого, якщо форс-мажорні обставини не припиняться, будь-яка невиконана частина контракту буде автоматично анульована. Якщо форс-мажорна обставина припиняється до того, як контракт або будь-яка його невиконана частина може бути анульована, продавці повинні негайно повідомити покупців про припинення форс-мажорної обставини. З моменту припинення дії форс-мажорних обставин продавці мають право на таку кількість часу, яка залишалася для відвантаження за договором до настання форс-мажорних обставин. Якщо строк відвантаження за договором становить 14 днів або менше, то дозволяється період у 14 днів поспіль».

На продавці лежить тягар доведення, що зазначено не лише в актуальному тексті контракту, а і в судовій практиці [Chanel Is. ./. Sealink]. Продавець мусить також довести, що неможливість виконання виникла через обставини, які лежать поза межами його впливу, і що він вжив достатніх заходів для їх відвернення або що вжиття таких заходів було неможливим [Hoecheong P. ./. Cargill H.].

Стороні продавця слід врахувати такі нюанси посилання на форс-мажор ( і передусім на особливі ризики):

• заборона імпорту/експорту тільки тоді веде до неможливості виконання, коли вона є остаточною і діє весь час строку виконання контракту [A. Millar & Co ./. Teylor & Co];
• самої лишень складності виконання, як зазначено вище, не достатньо для обґрунтування неможливості виконання. Так, наприклад, у справі, яка розглядалася в 1962 році, продавець, що поставляв товар на умовах CIF, зіткнувся з перекриттям Суецького каналу і змушений був би доставляти товар, оминаючи мис Доброї Надії, долаючи втричі довший шлях із відповідним збільшенням вартості доставлення. Суд не знайшов в цих обставинах жодної “непереборності”. Тобто сама лише нерентабельність угоди GAFTA не веде до неможливості виконання її як такої [Tsakiroglou ./. Noblee].

Зі зрозумілих причин єдиним форс-мажором, який наразі значною мірою може стосуватися українських експортерів агропродукції, є війна. Тут є нюанси.

Війна як форс-мажор та передбачуваність

На хвилинку перейдемо до вітчизняного законодавства. Український закон вважає форс-мажором надзвичайну та невідворотну обставину (ст. 617 ЦК, ст. 218 ГК, ст. 14.1 ЗУ про ТПП). Що вважати надзвичайним, питання доволі філософське. Війни, епідемії, пандемії, бурі, шторми, послуги адміністрації морських портів та інші стихійні лиха радше буденність на нашій планеті. І в цьому сенсі це якраз події звичайні. Інакше кажучи, передбачуваність чи непередбачуваність події український закон взагалі не відносить до характеристик непереборної сили (!).

Якщо ж для нас, як і для англійців, форс-мажор — подія непередбачувана, то ми повинні одночасно визнати, що він не охоплює події очікувані, тобто події, які перебувають у межах обґрунтованої та розумної передбачуваності. Ці події, на мою думку, не обов’язково мають бути передбачувано неминучими, достатньо буде такого рівня ймовірності, щоб їх очікування та прогнозування було б цілком резонним.

В історії були справи, в яких суди вважали: той, хто мав достатні підстави передбачити подію, яка унеможливить виконання ним свого обов’язку, не має права надалі на таку подію посилатися [Walton H. ./. Walker & Homfrays].

Були і протилежні думки: у справі Ocean T. T. ./. V/O  суддя рішуче відхилив погляд, за яким форс-мажор (frustration) має місце лише тоді, коли подія непередбачувана чи несподівана. Тобто став на позицію, за якої достатньо неминучості, невідворотності події, а передбачуваність/непередбачуваність не відіграє жодної ролі.

Дотримуючись першої точки зору, ми постаємо перед дилемою «передбачуваності».

Хтось скаже, що конче необхідно виходити лише з дуже високого критерію передбачуваності, а для когось подія є передбачуваною і перешкоджає фрустрації та форс-мажору і тоді, коли її настання вважала б імовірною будь-яка людина звичайного інтелекту.

Я ось до чого. Чи може продавець в контракті GAFTA, укладеному, наприклад, у період з 21 до 23 лютого 2022 р., посилатися на війну як на форс-мажор, тобто як на обставину непередбачувану? Чи все ж таки торішнє вторгнення не можна вважати подією несподіваною, нехай навіть і невідворотною? Я тут відразу обмовлюсь, що під війною в цьому питанні я маю на увазі «бойові дії» (hostilities), як воно і зазначено в контрактах GAFTA.

Не всім сподобається

«O, боги, что скажет бизнесс?» пролунає в редакції «Портів України»! Так, я дійсно беру до уваги, що вторгнення московитів 24 лютого 2022 р. було подією, яка відповідала найвищим критеріям передбачуваності. Згадаємо: розсудливий об’єктивний третій, він же reasonable man, станом на 21-23 лютого мав у розпорядженні таку загальновідому інформацію:

• визнання агресором «незалежності» квазіреспублік,
• концентрація військ на кордонах,
• евакуація посольств західних країн,
• ультиматум НАТО,
• мобільні крематорії,
• закупівля армією росії компонентів крові,
• припинення польотів цивільної авіації тощо.

Ну а зернотрейдери з Одеси могли на власні очі спостерігати, як москалі палили папери в консульстві. Цілком достатньо для звичайного інтелекту.

З іншого боку, від офіційних українських органів надходила інформація, яка заперечувала майбутнє вторгнення. Є думка, що заспокійливі реляції влади не давали підстав розсудливому суб’єкту передбачити вторгнення, оцінити його як неминуче. Що цікаво, така думка належить колезі, в чиїй русофобії я не маю підстав сумніватися.

Можна піти й іншим шляхом: покупець отримував 21-23 лютого точно таку саму інформацію про можливе вторгнення, що і продавець. А значить, якщо він уклав угоду, то не має права посилатися на передбачуваність форс-мажору для продавця і таким чином заперечувати право останнього на нього.

Контраргументувати цю думку можна тим, що передбачуваність форс-мажору для обох сторін не повинна надавати право на форс-мажор продавцю, адже лише він і тільки він міг би на нього посилатися як у випадку передбачуваності, так і у випадку непередбачуваності. Покупець же що так, що так (передбачав він чи ні) форс-мажором скористатися все одно не зміг би. Вторгнення, бойові дії, заміновані порти – нічого з цього не перешкоджає виконанню грошових зобов’язань, поданню до власного банку платіжного доручення.

Питання, як бачимо, оцінне, і його вирішення буде залежати виключно від внутрішнього переконання судді. Готуйте ваші аргументи, джентльмени.