Актуальні напрями правозастосування очима експертів з антимонопольного законодавства — PRAVO.UA Актуальні напрями правозастосування очима експертів з антимонопольного законодавства — PRAVO.UA
прапор_України
2024

Генеральний партнер 2024 року

Видавництво ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА
Головна » Новини » Актуальні напрями правозастосування очима експертів з антимонопольного законодавства

Актуальні напрями правозастосування очима експертів з антимонопольного законодавства

  • 24.04.2024 18:07

Завершальним акордом IX Ukrainian Antitrust Forum традиційно стала сесія, присвячена актуальній судовій практиці у сфері антимонопольного законодавства. Модератором сесії був Олег Бондар, керуючий партнер ECOVIS Bondar & Bondar. За його словами, антимонопольне регулювання у сфері оборонних закупівель розвивається сьогодні бурхливо. Але також очевидно, що законодавець не встигає за темпами цього розвитку. Експерименти з обмеженням прибутку є яскравим свідченням, що державна політика в цій галузі потребує вдосконалення, зауважив модератор.

З іншого боку, така державна політика породжує певну правову невизначеність та правові ризики. Про відповідні кримінальні ризики у своїй доповіді розповіла Роксолана Лукінчук, партнер ADVANQ. За її словами, юристи дійсно стикаються з тим, що у зв’язку зі збільшенням обсягів сектору оборонних закупівель основна увага правоохоронців прикута саме до оборонних закупівельників та менеджерів, що організовують відповідні процедури.

За словами пані Лукінчук, видатки на оборону і безпеку становлять 40% ВВП, або понад 2 трильйони гривень. Звісно, основна частина цієї суми передбачена для виплат військовослужбовцям, але водночас на закупівлі тилового забезпечення й озброєння було витрачено близько 150 млрд гривень. Отже, конкуренція в процедурах відповідних закупівель доволі висока, зауважує спікерка. Скандали та журналістські розслідування в цій сфері ще більше провокують активність правоохоронців. У деяких із клієнтів кримінальні провадження з’являються навіть у моменти, коли закупівлі тільки оголошуються, відзначає пані Лукінчук.

Оскільки більша частина кримінальної практики в компанії стосується саме закупівель у сфері оборони та публічних закупівель, партнерка ADVANQ виділяє чотири основні тенденції:

верховенство правил над справедливістю. За словами спікерки, розпочинаючи кримінальні провадження та проводячи слідчі дії, правоохоронці не дають оцінку й не беруть до уваги те, яка була мета і за яких обставин закупівельник вчиняв ті чи інші дії. Правоохоронці не беруть до уваги те, в яких умовах у 2022 році укладались деякі контракти для того, щоб терміново забезпечити армію, яка буквально за кілька днів збільшилась у сотню разів. Водночас за порушення певних формальних правил або процедур юристи спостерігають відкриття кримінальних проваджень;

змови, яких не було. Закон про публічні закупівлі передбачає можливість проведення консультацій з бізнесом до моменту закупівлі у формі нарад чи отримання пропозицій. В Європі це вважається нормальною практикою, але наші правоохоронці вважають, що це є ознакою змови;

абсурдні збитки. Розпочато багато кримінальних проваджень, які здійснюються з урахуванням постанови, що діяла на момент перевірки та обмежувала розмір прибутку для українських постачальників. При цьому цікаво, що для іноземних  постачальників такого обмеження не було. Майже завжди, коли правоохоронці намагаються порахувати збитки держави від укладених контрактів, вони не враховують дуже багато нюансів ведення бізнесу;

хейт і хайп замість суті. Надалі цей процес переростає в позапроцесуальний тиск на клієнта та підтримання обвинувачення «попри все». Здебільшого історії з журналістських розслідувань мають дуже маніпулятивний вплив на суспільство й призводять до того, що прокуратурі та органам досудового розслідування доводиться підтримувати обвинувачення попри всі обґрунтовані доводи, надані захистом.

На жаль, пройти процедури закупівлі без кримінальних справ наразі практично неможливо, вважає пані Лукінчук, але існують й успішні кейси та способи ефективного захисту.

Володимир Поліщук, суддя Північного апеляційного господарського суду, розповів про практику Верховного Суду у спорах щодо антиконкурентних узгоджених дій суб’єктів господарювання, які стосуються спотворення результатів торгів, аукціонів, конкурсів і тендерів. Як на сталу судову практику КГС ВС спікер звертає увагу на те, що:

  • для кваліфікації дій суб’єкта господарювання як антиконкурентних узгоджених не є обов’язковою умовою наявність негативних наслідків таких дій у вигляді завдання збитків, порушень прав та охоронюваних законом інтересів інших суб’єктів господарювання чи споживачів, оскільки достатнім є встановлення самого факту погодження конкурентної поведінки, яка може мати негативний вплив на конкуренцію;
  • недосягнення суб’єктами господарювання мети, з якою вони узгоджують власну конкурентну поведінку, з причин та обставин, що не залежать від їхньої волі, не є підставою для встановлення відсутності правопорушення, передбаченого статтею 6 відповідного закону;
  • для визнання порушення законодавства про захист економічної конкуренції вчиненим достатньо встановлення й доведення наявності наміру суб’єктів господарювання погодити (скоординувати) власну конкурентну поведінку, зокрема, шляхом обміну інформацією під час підготовки тендерної документації, що водночас призводить або може призвести до переваги одного з учасників під час конкурентного відбору з метою визначення переможця процедури закупівлі. Негативним наслідком при цьому є сам факт спотворення результатів торгів через узгодження поведінки конкурсантами;
  • змагальність під час торгів забезпечується таємністю інформації. Змагальність учасників процедури закупівлі передбачає самостійні та незалежні дії (поведінку) кожного з учасників та їх обов’язок готувати свої пропозиції конкурсних торгів окремо, без обміну інформацією;
  • Закон України “Про захист економічної конкуренції” не ставить застосування передбачених ним наслідків узгоджених антиконкурентних дій у залежність від “спільної домовленості разом брати участь у торгах із метою усунення конкуренції”. Питання про наявність/відсутність узгоджених антиконкурентних дій мають досліджувати суди, враховуючи всю сукупність обставин і доказів відповідно до статті 86 ГПК України.

Відносно останніх правових позицій КГС ВС спікер рекомендує звернути увагу на постанови від 25.01.2022 у справі № 910/1490/21, від 08.02.2022 у справі № 910/186/21 щодо порядку проведення аукціону з продажу активів банку, який  виводиться з ринку або ліквідується (прав вимоги за кредитними договорами із забезпеченням – іпотекою).

У своїй презентації Марина Зубенко, начальник другого відділу розгляду скарг департаменту з питань оскаржень рішень у сфері публічних закупівель АМКУ, поділилась цікавою робочою статистикою та розповіла про правові позиції у справах щодо оскарження рішень АМКУ як органу оскарження. Зокрема, пані Зубенко навела статистичні дані щодо оскарження до суду рішень органу оскарження, прийнятих у 2021-2023 роках. Замовниками, які найчастіше звертаються до суду щодо оскарження рішень АМКУ як органу оскарження, є АТ «Укртрансгаз», ТОВ «Оператор газотранспортної системи України», АТ «Укргазвидобування» та АТ «Українська залізниця». Скаржниками, які найчастіше зверталися у 2023 році до суду стосовно оскарження рішень АМКУ як органу оскарження, були ТОВ «Благосфера», ФОП Кириченко А.В. та ПП «Автомагістраль».

Спікерка також навела приклади із судової практики щодо дискримінаційних вимог тендерної документації, які обмежують конкуренцію. За словами пані Зубенко, це одне з найперших напрацювань, які стосуються питань технічних характеристик, що встановлюються замовниками під час закупівлі певних товарів. Найчастіше технічні характеристики замовники викладають таким чином, що їм відповідає лише один виробник. Для вивчення цього питання експертка рекомендує ознайомитися з правовими позиціями та аргументацією справ №№ 826/1459/17, 826/14098/16, 826/5632/18, 826/7945/18, 640/20251/18.

Позиція суду стосовно правового застосування статті 17 Закону України “Про публічні закупівлі» викладена у справі № 640/22489/20. Також варто звернути увагу на позицію суду стосовно накладення кваліфікованого електронного підпису на тендерну пропозицію (справа № 640/14244/21).

Ярослава Лаган, адвокат ADER HABER, у своєму виступі розповіла про правозастосування на окремих ключових ринках. За її словами, забезпечення стійкості у ключових стратегічних галузях нашої вітчизняної економіки шляхом сприяння дотриманню конкуренції суб’єктів господарювання, виявлення і припинення порушень було й залишається пріоритетом антимонопольного відомства як до моменту повномасштабного вторгнення, так і після.  Ба більше, початок повномасштабного вторгнення лише підсвітив критичну важливість окремих галузей та ланок нашої економіки, недопустимість спотворення конкуренції на цих ринках тощо. Зокрема, у свій доповіді пані Лаган виокремила деякі з таких кейсів:

– Ринок світлих нафтопродуктів у фокусі антимонопольного відомства

– Енергетичні ринки та сфера комунальних послуг: проблематика ринків і стан конкуренції на них. Уникнення порушень конкурентного законодавства

– Недопущення обмеження конкуренції на ринку лікарських засобів

– Антимонопольний комплаєнс на ринках продовольчих товарів

Зокрема, за словами експертки, триває дослідження стану конкуренції на роздрібному ринку світлих нафтопродуктів. Як наслідок, наприкінці 2023 року регулятор розпочав справу за ознаками вчинення порушення законодавства про захист економічної конкуренції, яка поки що не має кінцевого рішення. Але розслідується питання щодо можливого вчинення ключовими гравцями ринку антиконкурентних узгоджених дій.

Енергетичні ринки та сферу комунальних послуг пані Лаган окреслила як досить зарегульовані з великим масивом законодавства, що передбачає ліцензійні умови, розгорнуту тарифну сітку та ціноутворення. Тож у цих ринків є велика схильність до монополізації. Це створює сприятливі умови для вчинення антимонопольних порушень.

Стосовно ринку лікарських засобів, за словами експертки, два найбільші вітчизняні дистриб’ютори мають сьогодні суттєву ринкову владу на ринку постачання оптових партій лікарських засобів у широкоасортиментному наборі та не зазнають значної конкуренції. 

На завершення сесії Анна Жарова, юридичний радник міжнародної корпорації, розповіла про визначальні тренди конкуренції у сфері e-commerce, окресливши останні з них та оцінивши вплив на них війни. Так, через повномасштабну війну вага онлайну суттєво збільшилася, а кожен гравець ринку і споживачі адаптувалися швидко до змін. Навіть у прифронтових зонах, де магазини були закриті, завдяки кур’єрським службам споживач продовжує використовувати онлайн-майданчики для замовлень товарів.

Що стосується конкуренції, то міжнародні бізнеси, які на початку повномасштабного вторгнення призупинили роботу в Україні, перемістили свої склади в сусідні країни та робили реекспорт товарів, сьогодні починають відновлювати комунікацію та повертатися в Україну. Одним із головних трендів пані Жарова називає медіаінфляцію. Так, інструменти для просування та реклама суттєво дорожчають від кварталу до кварталу.

Поділитися

Підписуйтесь на «Юридичну практику» в Facebook, Telegram, Linkedin та YouTube.

Баннер_на_сайт_тип_1
баннер_600_90px_2
2024
tg-10
Legal High School

СВІЖИЙ ВИПУСК

Чи потрібно відновити військові суди в Україні?

Подивитися результати

Завантажується ... Завантажується ...

PRAVO.UA