Дискваліфікація директорів за принципом інквізиції

Павло Пригуза, суддя Господарського суду Закарпатської області, к.ю.н.

Альона Довгань, перший секретар з економічних питань Посольства України в Португальській Республіці

У попередніх публікаціях із приводу прийнятого Верховною Радою України  України 09.05.2024 законопроєкту № 10143, що стосується внесення змін до КзПБ та інших законодавчих актів у зв’язку з імплементацією директиви Європейського парламенту та Ради Європейського Союзу 2019/1023, зокрема щодо запровадження процедур превентивної реструктуризації в право України (Директива ЄС), ми висловили свої міркування та пропозиції стосовно деяких аспектів розвитку права України в контексті Директиви ЄС.

Імплементація превентивної реструктуризації в національне право країн – членів ЄС, глибоко пояснена у тексті Директиви ЄС, не викликає сумнівів у її актуальності та необхідності. Це питання жваво обговорюється  серед зацікавлених спільнот спеціалістів і стейкхолдерів. Так, 12.07.2024 Проєкт ЄС “Право-Justice” спільно з Комітетом з конкурсного права Асоціації правників України провів круглий стіл “Bankruptcy.net/Перезавантаження бізнесу: Превентивна реструктуризація як ключ до успіху”, учасники якого обговорили можливості для запобігання і зниження ризиків неплатоспроможності бізнесу, напрацювання рекомендацій до законопроєкту № 10143.

Як нам відомо на сьогодні, розробниками законопроєкту № 10143 напрацьовано безліч пропозицій, які включено в текст закону, що готується до другого читання. Запропоновано виключити з КУзПБ статтю 5 про так звану досудову санацію, об’єднати цей інститут з превентивною реструктуризацією та викласти в окремій книзі до Кодексу з назвою «Превентивна реструктуризація».

В законопроєкт включено багато нових термінів, що викликають питання не лише щодо їх юридичного значення, а насамперед щодо їх походження, економічного або фінансового значення та визначення. Це викликає сумніви у відповідності таких положень приписам ст. 35 ЗУ «Про правотворчу діяльність» щодо мови та стилю нормативно-правового акта, оскільки ч. 4 цієї статті підлягає обмеженому використанню: запозичені іншомовні слова у разі, якщо в українській мові існують рівнозначні відповідники; терміни, що позначають вузькоспеціальні поняття, крім випадків використання їх у сферах правового регулювання, в яких вони є професійно необхідними (з обов’язковим їх визначенням), тощо. Наприклад: «превентивна реструктуризація» — за наявності у Кодексі правових категорій «реструктуризація підприємства», «реструктуризація активів боржника», «реструктуризація боргів боржника», «план реструктуризації», «керуючий реструктуризацією»; «крос-класове затвердження плану»; «загроза неплатоспроможності»; «найкращі інтереси кредиторів»; «проміжне фінансування» тощо.

Також доповнюється Кодекс новою для права України категорією – фраудаторний правочин. Його поняття визначено так: правочин, який вчинений боржником на шкоду кредитору.  Це визначення не відповідає тлумаченню і розумінню фраудаторного правочину, яке надано Верховним Судом під час розгляду численних справ, у яких угоди визнавалися недійсними через їх фраудаторність. Фраудаторними правочинами (або діями) є такі правочини, які укладені з метою заподіяння шкоди кредиторам. Цей термін походить від англ. fraud — шахрайство, підробка, афера. Це угоди, які до їх укладання мають шахрайську мету (обман чи зловживання довірою) та є проявом зловживання цивільними правами. Запропоноване визначення не містить цієї характеристики, що надасть можливість вважати фраудаторним будь-який правочин боржника-банкрута, що заподіяв шкоду кредитору.

Сумнівним видається наявність у законопроєкті посилання на визначення понять, що застосовуються в Господарському кодексі України, — «суб’єкти мікропідприємництва та малого підприємництва». Адже Верховна Рада має наміри скасувати ГК України. Варто ці поняття застосувати та розкрити спеціально для цього Кодексу.

У цій оновленій редакції виключено обов’язок адвоката, але  залишились інші положення, які ми вважали неприйнятними з точки зору юридичної техніки, зокрема щодо закріплення обов’язків аудитора та бухгалтера, які надають послуги боржнику, протягом 10 днів повідомляють боржника про ознаки неплатоспроможності.

Але у цій публікації ми зосередимо увагу на тому, чого немає взагалі у тексті законопроєкту № 10143, що не імплементує частину пропонованих Директивою ЄС заходів та інститутів. Насправді ж метою Директиви ЄС є сприяння належному функціонуванню внутрішнього ринку ЄС та усунення перешкод для здійснення основних економічних свобод, таких як вільний рух капіталу та свобода заснування і ведення бізнесу. Зважаючи на повну назву Директиви та її об’ємний зміст, вона присвячена вдосконаленню (підвищенню ефективності) запроваджених в ЄС таких процедур неплатоспроможності, як превентивна реструктуризація, погашення заборгованості, дискваліфікація.

Через це вважаємо, що законодавцю слід імплементувати з Директиви ЄС інститут права, який широко застосовується в законодавстві і судовій практиці ЄС, та хоча і існує, але не діє в праві України, – інститут дискваліфікації директорів.

Інквізиційний принцип під час дискваліфікації директорів

Так, Директива ЄС зосереджує увагу держав-учасниць на питаннях притягнення директора до відповідальності за порушення обов’язку обачності, якщо неплатоспроможний підприємець діяв нечесно або недобросовісно щодо кредиторів.

Аналіз інституту дискваліфікації та порівняння його із законодавством України ми проведемо на прикладі законодавства Португалії про банкрутство і судової практики.

У Португальській Республіці провадження у справах про банкрутство регулюється Кодексом із процедур банкрутства та відновлення платоспроможності підприємств (CIRE) від 2004.05.03.

Преамбула кодексу викладена у незвичний для нашого правотворення спосіб і, по суті, є пояснювальною запискою до закону. Цю практику варто взяти до уваги. Вона має важливу цінність для практики застосування закону, коли суди намагаються з’ясувати наміри законодавця під час регулювання певних відносин і мети впровадження правових інститутів.

Так, ст. 40 Преамбули CIRE вказує: «Однією з цілей реформи, запровадженої цим законом, є досягнення більшої та ефективнішої відповідальності власників компаній та директорів юридичних осіб. Це є метою нового “кваліфікаційного випадку неплатоспроможності”.

Цілі провадження у справах про неплатоспроможність, і навіть більше, сама мета запобігання шахрайству або умисному доведенню до неплатоспроможності були б серйозно поставлені під загрозу, якби директори компаній, за законом або фактично, не несли жодних наслідків, коли вони сприяли виникненню таких ситуацій. Під прикриттям технічної доцільності колективної правосуб’єктності можна було б здійснювати найрізноманітніші дії, що завдають шкоди кредиторам.

Вирішення цього питання в новому Кодексі, яке вважається більш справедливим, хоча і більш суворим у певних випадках, полягає, по суті, у визначенні “кваліфікаційного випадку неплатоспроможності”, який відкривається ex officio в усіх провадженнях у справах про неплатоспроможність. Незалежно від платника податків, він відкривається за власною ініціативою в усіх провадженнях у справах про неплатоспроможність, навіть у разі закриття провадження у зв’язку з недостатністю майна неплатоспроможного (у цьому випадку, однак, він називається “обмеженою процедурою кваліфікації неплатоспроможності”, з пом’якшеною процедурою та обсягом)».

CIRE встановлено, що рішення про дискваліфікацію ухвалюється за результатами спеціального судового засідання з кваліфікації банкрутства/неплатоспроможності (ст. 188). Провадження у справі відкривається протягом 15 днів після судового засідання, в якому розглянуто звіт арбітражного керуючого (АК), в якому обґрунтовані ознаки умисного банкрутства та названі особи, відповідальні за це. Ініціювати провадження має право АК або заінтересована особа, зокрема кредитор, подавши письмову заяву про кваліфікацію. Заява подається на підставі наявного у справі звіту, тому має містити обґрунтовані твердження, які, на думку заявників, є доречними для кваліфікації неплатоспроможності як винної. В заяві вказуються особи, яких така кваліфікація стосується. Після відкриття провадження АК подає належним чином обґрунтований та документально підтверджений висновок щодо відповідних фактів, що вказують на винні дії або бездіяльність осіб, залучених до кваліфікації.

Визначально, що за нормами CIRE кваліфікація судом банкрутства як винного здійснюється за участю прокурора. Для цього судом надсилаються до прокуратури висновок АК та заяви про кваліфікацію для прийняття прокурором відповідного рішення. Прокурор протягом 10 днів має надати свій висновок, чи є банкрутство винним, чи воно є випадковим. Одним із завдань прокурора є визначення, чи є у діях винних осіб ознаки складу злочину, що передбачений нормами КК, та відкриття кримінального провадження, яке здійснюється не з метою цивільної дискваліфікації адміністраторів боржника, що є прерогативою господарського суду, а притягнення їх до більш серйозної кримінальної відповідальності у кримінальному суді.

Згідно зі ст. 189 CIRE у кваліфікаційному судовому рішенні здійснюється юридична кваліфікація неплатоспроможності як винної або випадкової.

В ухвалі, що кваліфікує неплатоспроможність як винну, суд має зазначити таке:

1. ідентифікувати осіб, а саме адміністраторів, де-юре або де-факто, дипломованих бухгалтерів та обов’язкових аудиторів, яких стосується класифікація, встановивши за необхідності відповідний ступінь їхньої вини;
2. постановити, що особи, яких це стосується, позбавляються права управляти активами третіх осіб на строк від 2 до 10 років;
3. позбавити права займатися підприємницькою діяльністю на строк від 2 до 10 років, а також обіймати будь-які посади в органах комерційних або цивільних товариств, приватних господарських товариств або фондів, публічних компаній або кооперативів;
4. анулювати будь-які вимоги до неплатоспроможності або майна неплатоспроможного, що належать особам, на яких поширюється кваліфікація, і зобов’язати їх повернути активи або права, вже отримані в рахунок погашення цих вимог;
5. зобов’язати осіб, яких це стосується, відшкодувати кредиторам боржника, визнаного неплатоспроможним, максимальну суму незадоволених вимог з урахуванням вартості їхніх активів, причому така відповідальність є солідарною між усіма особами, яких це стосується.

Отже, під дискваліфікацією в державах ЄС розуміється рішення суду у справах про банкрутство, яким винні у банкрутстві особи позбавляються права обіймати певні посади або займатися підприємницькою діяльністю на певний строк осіб, а також з них (винних) солідарно відшкодовується кредиторам боржника сума незадоволених вимог кредиторів.

Інквізиційний принцип під час дискваліфікації

Ст. 11 CIRE передбачається, що у деяких справах, зокрема щодо кваліфікаційних проваджень у справах про неплатоспроможність, рішення судді може ґрунтуватися на фактах, які не були заявлені сторонами. Таке право суду називається принципом Інквізиції. Судова практика пояснює це так. Принцип інквізиції означає, що рішення судді може ґрунтуватися на фактах, які не були заявлені сторонами, а також суддя може вільно досліджувати факти за власною ініціативою. Суддя може засновувати своє рішення на фактах, які є загальновідомими і про які йому стало відомо в результаті виконання своїх обов’язків під час розгляду справи про неплатоспроможність, а також на фактах, які, на думку АК, не були враховані раніше під час розгляду справи.

Суди Португалії для всебічного дослідження обставин банкрутства керуються ще одним принципом, який не відомий правозастосовній практиці господарських судів України, – це принцип допитливості. Суддя, керуючись принципом допитливості, намагається з’ясувати факти, які можуть становити порушення обов’язку адміністраторів боржника співпрацювати з АК та судом, з’ясовує наявність/відсутність бухгалтерської документації, що є в розпорядженні законних представників відповідачів, яка дає змогу з’ясувати, чи мало місце будь-яке розбазарювання їхніх активів. З огляду на принцип інквізиції відповідачам надається 10-денний строк для долучення до матеріалів справи бухгалтерських документів, які вони мають у своєму розпорядженні і які вони готові надати суду та арбітражному керуючому, щоб розглянути можливість перевірки припущень про вину, які зазначено у висновках, виданих АК та високоповажним прокурором.

ГПК України визначає завдання та основні засади господарського судочинства, які полягають у справедливому, неупередженому та своєчасному вирішенні судом спорів, пов’язаних із провадженням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави, якими має керуватися суд та учасники судового процесу.

Основними засадами (принципами) господарського судочинства є, зокрема, такі: верховенство права; рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом; змагальність сторін; диспозитивність; пропорційність; заборона зловживання процесуальними правами; обов’язок суду з власної ініціативи витребовувати докази у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов’язків щодо доказів, тощо.

КУзПБ, встановлюючи особливості провадження у справах про банкрутство, доповнює арсенал засад принципом процесуальної економії, принципом офіційного з’ясування всіх обставин у справі, що дає право господарському суду виявляти та витребовувати докази, з власної ініціативи.

У практиці Верховного Суду застосовуються інші принципи і засади, наразі – судового контролю, який обґрунтовує позицію, що у справах про банкрутство і неплатоспроможність суду мають бути підконтрольні всі рішення чи дії, що можуть вплинути на майнові активи боржника. Їх дослідження і аналіз судом, а також врахування під час прийняття судових рішень не може вважатися виходом за межі позовних вимог.

Так само, відповідно до принципів адміністративного судочинства, суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб’єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень із боку суб’єктів владних повноважень. Суд вживає визначених законом заходів, необхідних для з’ясування всіх обставин у справі, у тому числі щодо виявлення та витребування доказів з власної ініціативи.

Фактично у справах про банкрутство українськими судами використовуються в комплексі засади судочинства, які відповідають наведеним у португальському законі і судовій практиці критеріям принципу інквізиції.  Це свідчить про наближення судової практики господарських судів України до практики у справах про неплатоспроможність в ЄС.

Стан дискваліфікації в українському праві та практиці

Подібні до дискваліфікації директорів норми щодо позбавлення права обіймати певні посади або займатися діяльністю на певний строк містяться у кримінальному законодавстві.

Так, згідно зі ст. 219 КК України передбачається кримінальне покарання за доведення до банкрутства у вигляді грошового штрафу та позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Як ми раніше повідомляли в численних своїх публікаціях, наведена норма КК України з часу її запровадження не застосовується через вади її юридичної конструкції, які ускладнюють кваліфікацію цього злочину. Відсутність кримінальних проваджень виключає можливість через кримінальне провадження розглянути бодай один позов про стягнення шкоди з осіб, винних у банкрутстві. Їх немає. Тому жодного притягнення до кримінальної чи цивільної відповідальності за доведення до банкрутства із власної понад 25 річної практики розгляду умисних банкрутств нам не відомо.

Впровадження нами інституту субсидіарної відповідальності в судовій практиці України у справах про банкрутство показало, і це підтверджено постановою Верховного Суду в січні 2018 року, що матеріальна субсидіарна відповідальність осіб, які винні в доведенні боржника до банкрутства, є належним способом захисту інтересів кредиторів.

Відповідно, наведений інститут покарання у вигляді позбавлення прав у кримінальному праві України є мертвим, фактично не застосовується, є відірваним від практики розгляду питання про дії і бездіяльність осіб, що довели боржника до банкрутства, а також процесу встановлення їхньої вини. Ба більше, вина осіб встановлюється господарським судом під час розгляду справи про банкрутство, який і кваліфікує відповідні дії та/або бездіяльність як винні. Окремого, як це передбачено в португальському CIRE, кваліфікаційного судового рішення господарські суди України не ухвалюють, оскільки в українському КзПБ відсутні подібні норми про дискваліфікацію.

Тому винні у банкрутстві особи за національним законодавством несуть лише матеріальну відповідальність у межах господарської справи, уникаючи позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

Імплементувати дискваліфікацію в українське законодавство

Португальський законодавець із метою запровадження кримінальної відповідальності за доведення до банкрутства в травні 2017-го, крім затвердження CIRE, цим самим законом для адаптації національного законодавства також вніс зміни до інших законів, у т.ч. до КК, встановивши відповідальність: за «злісну неплатоспроможність» (ст. 227); за «умисне перешкоджання задоволенню вимоги кредитора/стягувача під час виконання судового рішення» (ст. 227а), як ми їх називаємо – «дії на зло»; за «необережну неплатоспроможність» (ст. 228), а також за обман привілейованих кредиторів (ст. 229). При цьому з КК виключено всі посилання на «банкрутство» і замінено їх на «неплатоспроможність».

Про необхідність зміни ст. 219 КК України (доведення до банкрутства) ми неодноразово висловлювалися у своїх публічних виступах та публікаціях, наприклад у статті «Підстави кримінальної відповідальності за банкрутство та кваліфікація злочинів» (Вісник прокуратури. – 2007. – № 8. – С. 99-108.; “ЗіБ” від 14.03.2024, від 16.04.2024). У наведеній статті КК назву і зміст також давно слід узгодити, замінивши терміни «банкрутство» на «неплатоспроможність». Під час кваліфікації слід враховувати, що юридичний факт доведення до банкрутства, який є кваліфікувальною ознакою цього складу, встановлюється постановою господарського суду, що розглядає справу про банкрутство. Інші кваліфікувальні ознаки цього кримінального діяння, такі як велика матеріальна шкода державі чи кредитору, також встановлюються в процесі здійснення ліквідаційної процедури ліквідатором і господарським судом. Це означає, що якщо відкрити кримінальне провадження за злочин доведення до банкрутства, усі докази слід брати із справи про банкрутство. Чи є розумний сенс у такій процесуальній діяльності органу досудового розслідування (дізнання) та кримінального суду, які будуть ґрунтувати свою діяльність та вирок виключно на судових рішеннях господарського суду, лише для того аби позбавити керівника-шахрая права обіймати управлінські посади в інших юридичних особах чи підприємництві. Очевидно, що це гаяння часу слідчих, прокурорів та суддів. За основу можна взяти досвід КК Порту.

Наше логічне обґрунтування цілком збігається з логікою законодавця Португалії, який  передав питання про позбавлення/обмеження цивільних прав особи правопорушника з кримінальної сфери до суду економічного (господарського), який розглядає справу про банкрутство. Саме цей суд встановлює об’єктивні обставини господарювання та настання неплатоспроможності, впливу дій/бездіяльності керівників на організацію і управління господарською діяльністю боржника та надає юридичну оцінку наявності/відсутності вини керівника, визнає банкрутство винним та ухвалює рішення про позбавлення такої особи права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю.

У нормах КК Португалії не передбачається такого кримінального покарання, як обмеження/позбавлення цивільних прав на управління бізнесом чи зайняття ним осіб, схильних до шахрайських дій і обману кредиторів. Для них встановлено кримінальні покарання, такі як позбавлення волі на строк до 5 років або штраф.

Утім, на рішенні суду про позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю залишається тінь кримінального покарання як позбавлення цивільних прав. Видається, що в Португалії для чистоти і виправдання процесу позбавлення прав у справі про банкрутство господарський суд заручається ще й думкою (висновком) прокурора про те, що неплатоспроможність можна вважати винною, умисною. Прокурор тут не здійснює процесуального керівництва та не доводить перед судом державне/приватне обвинувачення з метою забезпечення кримінальної відповідальності особи, яка вчинила злочин. Участь прокурора під час судового розгляду справи про дискваліфікацію керівника, скоріше, слугує гарантією забезпечення прав керівника щодо кваліфікації його дій/бездіяльності, винуватості в умисному доведенні до неплатоспроможності, забезпечення засад рівності та змагальності, а також захисту прав та законних інтересів потерпілих кредиторів.

Гадаємо, судове засідання з питань дискваліфікації керівника та/або інших осіб, винних у банкрутстві, за нормами і правилами КУзПБ можна розглядати після подання АК у справі про банкрутство звіту ліквідатора згідно зі ст. 65 КУзПБ та до його затвердження судом. Зазвичай до часу подання звіту ліквідатора АК подає для розгляду у межах справи заяви про покладення на винних у банкрутстві осіб до субсидіарної відповідальності за зобов’язаннями боржника. Отже, питання про кваліфікацію банкрутства як умисного/винного чи випадкового до цього часу має бути вирішено під час розгляду вказаних заяв. Судове рішення, яким на винних осіб покладається субсидіарна відповідальність, за своєю сутю відповідає змісту і призначенню інституту кваліфікаційного судового засідання.  Не вистачає у КУзПБ лише права господарського суду здійснити дискваліфікацію – позбавити винних осіб на майбутнє прав здійснювати управління юридичними особами і займатися підприємницькою діяльністю.

Отже, належить внести зміни до ККУ та КУзПБ, якими встановити, наприклад, що за результатами розгляду судом звіту і ліквідаційного балансу боржника господарський суд ухвалює рішення про позбавлення певних осіб права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років, якщо на таких осіб у межах цієї справи судовим рішенням було покладено субсидіарну відповідальність за доведення до банкрутства. Про це ми писали в публікаціях у юридичних виданнях від 03.06.2024 та 05.07.2024.

З пояснювальної записки – преамбули до CIRE

Однією з причин невдач багатьох процедур реорганізації або банкрутства є їх пізній початок, або те, що боржник не був достатньо покараний за несвоєчасне подання заяви, або те, що кредитори недбало ставляться до застосування заходів реорганізації чи банкрутства через відсутність відповідних стимулів.

Законодавство про неплатоспроможність є кращим, якщо воно допомагає максимізувати вартість активів боржника ex post, не створюючи стимулів для недбалої поведінки ex ante. З метою сприяння виконанню обов’язку подати заяву про неплатоспроможність, який зобов’язує боржника – чи то юридичну особу, чи то фізичну особу, яка володіє компанією, – подати заяву про визнання неплатоспроможності протягом 60 днів із дати, коли він дізнався або повинен був дізнатися про ситуацію неплатоспроможності, існує презумпція серйозної вини керівника, який юридично або фактично несе відповідальність за порушення цього обов’язку, для цілей класифікації його як винного.

Висновок

У практиці господарських судів України багато років здійснюється кваліфікація винного банкрутства та покладається цивільна відповідальність за доведення до банкрутства у разі недостатності майна банкрута для задоволення вимог кредиторів.

Однак відверті шахраї, що організовували та вели нечесну діяльність та притягнуті до відповідальності у справі про банкрутство, безперешкодно отримують можливість створювати в Україні нові бізнеси та керувати ними, продовжуючи свої нечесні практики.

Водночас у державах ЄС питання позбавлення права обіймати певні посади в управлінні бізнесом вирішують суди, що розглядають справи про банкрутство через дискваліфікацію директорів. Це, на нашу думку, і логічно, і правильно.

Подібного інституту дискваліфікації директорів нагально потребують національне право про банкрутство та практика. Його відсутність у законопроєкті № 10143 є серйозним недоліком. Але його ми зможемо виправити у наступних законодавчих ініціативах. Це питання слід сформулювати та винести на публічне обговорення в зацікавлених спільнотах спеціалістів і стейкхолдерів, втілити у відповідних законопроєктах.