ДОКАЗИ НІ ПРО ЩО – блог Семена Ханіна

Шановні колеги!
На практиці ми зіткнулися з ВАКС із дуже цікавим випадком на досудовому слідстві під час скасування повідомлення про підозру у порядку п. 10 ч. 1 ст. 303 КПК України. Цей випадок ми назвали ЧОРНИМ ЛЕБЕДЕМ, за аналогією з відомим випадком у логіці. Існувало твердження, що всі лебеді – білі. Після зустрічі з чорним лебедем помилково стверджувати, що всі лебеді чорні. Правильний висновок – лебеді бувають різні.

1. Теоретична частина

1. П. 14 ч. 1 ст. 3 КПК України визначено таке: «Притягнення до кримінальної відповідальності – стадія кримінального провадження, яка починається з моменту повідомлення особі про підозру у вчиненні кримінального правопорушення». Окрім процесуального порядку складення та вручення підозри, слідчій суддя перевіряє наявність складу кримінального правопорушення та  достатніх доказів.

Згідно з ч. 1 ст. 2 КК України «підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення, передбаченого цим Кодексом». П. 3 ч. 1 ст. 276 КПК зазначає, що повідомлення про підозру здійснюється у випадку «наявності достатніх доказів для підозри особи у вчиненні кримінального правопорушення». Згідно з п. 1 ст. 84 КПК «доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню». Саме достатність доказів згадується в п. 1 ст. 94 КПК: «Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення». Тобто для повідомлення особи про підозру має бути склад кримінального правопорушення та достовірні, належні, допустимі, а в сукупності достатні докази для повідомлення особи про підозру. Отже для повідомлення особи про підозру, як мінімум, треба мати в наявності: суб’єктивний бік злочину, суб’єкт злочину, об’єктивний бік злочину, об’єкт злочину та достатні докази для підтвердження наявності цих елементів складу злочину! Факт того, що згідно зі ст. 368 КПК України ті ж самі питання ще раз досліджуються під час ухвалення вироку, ніяк не змінює зміст ч. 1 ст. 2 КК України, пункту 3 ч. 1 ст. 276 КПК України, п. 1 ст. 84 КПК України, п. 1 ст. 94 КПК України.

2. Отже, для повідомлення про підозру повинні бути достовірні, належні, допустимі, а в сукупності достатні докази ознак складу кримінального правопорушення, які слідчий суддя повинен був перевірити та оцінити.

Крім вимог закону, про це свідчить і зміст ухвали  Апеляційної палати ВАКС у справі № 991/1960/22, якою скасовано ухвалу слідчого судді про відмову в задоволенні скарги на повідомлення про підозру.

Так, в ухвалі зазначено таке:

1) Доводи апеляційної скарги про те, що слідчий суддя не здійснив перевірку жодного документа, який мав би підтверджувати достатність доказів для повідомлення про підозру, свідчать про неповноту судового розгляду та заслуговують на увагу.

2) Системний аналіз положень стст. 276-278 КПК України вказує на те, що у випадку розгляду скарги на рішення органу досудового розслідування про підозру слідчий суддя має з’ясувати не лише виконання останнім положень кримінального процесуального закону в частині дотримання порядку повідомлення про підозру та її змісту, але й наявності на день повідомлення про підозру достатніх доказів для підозри такої особи.

3) Відповідно до вимог ч. 1 і ч. 2 ст. 22 КПК України кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Водночас з огляду на вимоги п. 3 ч. 1 ст. 276 КПК України орган досудового розслідування мав довести наявність підстав для повідомлення особі про підозру та надати суду відповідні докази, а слідчий суддя, зі свого боку, мав їх перевірити.

3. Зі змісту ухвали Апеляційної палати ВАКСУ (справа № 991/8424/21, провадження № 11-сс/991/23/22) від 12.01.2022 випливає, що на стадії досудового розслідування визнання доказів слідчим суддею недопустимими можливо лише у випадках, коли такі докази отримані внаслідок істотного та очевидного порушення прав та свобод людини і їх недопустимість обумовлена такими обставинами, які у будь-якому випадку не можуть бути усунуті в процесі подальшого розслідування чи судового розгляду або шляхом надання додаткових матеріалів, які вже є у розпорядженні сторони кримінального провадження. Тобто висновок про недопустимість відповідного доказу є категоричним навіть із врахуванням відповідних особливостей стадії досудового розслідування. Суд на цій стадії може визнати недопустимими лише очевидно недопустимі докази, порушення порядку збирання яких не може бути спростоване будь-якими іншими матеріалами.

1. Практична частина

В нашому випадку, як часто буває в інших справах, підозра обґрунтовувалася, зокрема, показаннями свідка (агента). На час розгляду скарги на повідомлення про підозру захист зібрав низку доказів та відомостей, які ставлять показання свідка (агента) під обґрунтований сумнів.

Щодо протоколів допиту свідка, то згідно з вироком про затвердження угоди про визнання винуватості у кримінальному провадженні, укладеної з свідком, та матеріалами цього кримінального провадження (витяг з ЄРДР) на час допиту в ролі свідка він був обвинуваченим у справі, підслідній НАБУ. З огляду на те, що свідку загрожував значний термін ув’язнення, та згідно з п. 2 ч. 4 ст. 469 КПК України («Угода про визнання винуватості між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим може бути укладена у провадженні щодо <…> особливо тяжких злочинів, віднесених до підслідності Національного антикорупційного бюро України за умови викриття підозрюваним чи обвинуваченим іншої особи у вчиненні злочину, віднесеного до підслідності Національного антикорупційного бюро України, якщо інформація щодо вчинення такою особою злочину буде підтверджена доказами»), показання свідка, вірогідно, можуть бути наклепом або свідченням провокації. Захист враховує п. 46 рішення ЄСПЛ у справі «Берлізев проти України»: «З точки зору фактів Суд вважає непослідовним заперечення заявником вчинення злочину та одночасне висунення ним скарги, що його спровокували його вчинити. Захист від провокації обов’язково передбачає, що обвинувачений визнає вчинення інкримінованих йому дій, але стверджує, що вони були наслідком незаконного підбурювання з боку працівників міліції».

У цьому ж випадку захист не стверджує про провокацію або заперечення вчинення злочину. Захист звертає увагу, що з огляду на визначені вище обставини щодо свідка слідчий суддя під час досудового слідства не в змозі вирішити, що саме підтверджує цей доказ: висунуте ОСОБА1 повідомлення про підозру, наклеп або провокацію з боку свідка. Захист зазначає, що згідно з  ч. 2 ст. 92 КПК України «обов’язок доказування належності та допустимості доказів <…> покладається на сторону, що їх подає», за ч. 2 ст. 96 КПК України «для доведення недостовірності показань свідка сторона має право надати показання, документи, які підтверджують <…> інші діяння, що підтверджують нечесність свідка», за ч. 3 ст. 271 КПК України «під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв. <…> Здобуті в такий спосіб речі і документи не можуть бути використані у кримінальному провадженні», за ч. 1 ст. 87 КПК України «недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згоду на обов’язковість яких надано Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини», тож покази свідка не можуть бути визнані як допустимі, належні, достовірні на цьому етапі досудового розслідування.

Викладене підтверджується також наданим захистом доказом – матеріалами торгів. Сторона обвинувачення не обґрунтовує, навіщо надавати неправомірну вигоду за лоти, якщо вони по декілька разів виставлялися на торги та нікому не були потрібні.

Указане також узгоджується з практикою ЄСПЛ, зокрема:

а) у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04.11.2010, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02.10.2010, «Матановіч проти Хорватії» від 04.04.2017, «Раманаускас проти Литви» від 20.02.2018. У своїх рішеннях ЄСПЛ розробив критерії для того, щоб відрізняти провокування вчинення злочину, яке суперечить ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, від дозволеної поведінки під час законних таємних методів у кримінальних розслідуваннях. Для визнання доказів допустимими належить з’ясувати, чи було слідство «по суті, пасивним», чи було би злочин вчинено без втручання влади, чи мало місце з боку влади спонукання особи до вчинення злочину, наприклад прояв ініціативи у контактах з особою, чи були у правоохоронних органів об’єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою. Водночас тягар доведення того, що підбурення не було, покладається на сторону обвинувачення.

Висновки: 

1. Використання доказів, отриманих внаслідок провокації, є порушенням права на справедливий суд. Докази, здобуті внаслідок провокації, мають бути виключені. 
2. ЄСПЛ дав визначення провокації злочину. Провокація полягає у діях поліцейських чи осіб, які їм підпорядковані, не у переважно пасивній манері, а шляхом впливу (підбурювання) особи до вчинення злочину, який би не був вчинений за інших обставин. 
3. Оцінюючи наявність провокації у справі, суд має врахувати, чи були докази попередньої злочинної діяльності особи і хто був ініціатором злочинної діяльності (від кого походила ініціатива спілкування). 
4. З’ясування обставин, чи мала місце провокація правоохоронних органів, є обов’язком суду, що розглядає справу, а доведення факту відсутності провокації є обов’язком обвинувачення. 
5. ЄСПЛ зазначає про такий феномен, як «приватизація» поліцейської провокації, коли правоохоронні органи використовують приватних осіб, заявляючи, що у такому випадку органи влади не несуть відповідальності за їх дії. ЄСПЛ наголошує, що держава відповідальна за дії приватних осіб;

б) рішення ЄСПЛ “Мілініне проти Литви” (“Milinienė v. Lithuania”) № 74355/01 від 24.06.2008, п. 39 цій справі. ЄСПЛ звернув увагу на такий важливий аспект, як аналіз наявності будь-яких відносин між викривачем і особою, на яку він вказав, для з’ясування прихованих мотивів у викривача для того, щоб обмовити таку особу;

в) рішення ЄСПЛ “Носко і Нефьодов проти Росії” (“Nosko and Nefedov v. Russia”) № 5753/09, № 11789/10 від 30.10.2014. У справі першої заявниці,  яка працювала лікарем, звернувся її  однокурсник Х., теж лікар, та попросив видати довідку про тимчасову непрацездатність його знайомій А. Після отримання довідки А. надала заявниці гроші, після чого заявниця з грошима була затримана.

Висновки зі справи: 

1. У вказаній справі ЄСПЛ сформував свого роду «предмет доказування» у справах, де заявлено про провокацію. У разі висування заявником доводу про провокацію обсяг судового розгляду цього доводу повинен включати з’ясування судом підстав проведення таємної операції, ступінь участі правоохоронців (чи їх агентів) в операції (на предмет пасивності їх поведінки), а також вид та ступінь впливу, якого зазнала особа, що заявляє про провокацію (пп. 54, 55). 

2. Залучення до спецоперації знайомого заявниці, розраховуючи на більш довірливі відносини, витлумачено ЄСПЛ як «непасивне розслідування поліції» і кваліфіковано як елемент тиску (п. 62). 

3. Наполегливі вмовляння і посилання на те, що від заявника залежить здатність агента забезпечувати сім’ю (апелювання до почуттів, зокрема жалю), свідчать про відсутність здійснення поліцією розслідування «у переважно пасивний спосіб» та сприймаються судом на користь провокації (п. 70);

г) рішення ЄСПЛ «Таранекс проти Латвії» (“Taraneks v. Latvia”) № 3082/06 від 02.12.2014.

Суд вкотре нагадав «постулати», які було озвучено в його попередній прецедентній практиці, зокрема щодо необхідних дій для перевірки провокації. А саме:

– слід визначити, чи було би скоєно злочин без втручання з боку влади;

– для санкціонування операції з контролю за вчиненням злочину необхідно мати певну інформацію про попередню злочинну діяльність;

– треба оцінити дії агентів поліції на предмет пасивності розслідування, зокрема встановити: (а) від кого переважно була ініціатива у спілкуванні, (б) чи не було тиску з боку правоохоронців. 

З ОГЛЯДУ НА ВИКЛАДЕНЕ ЗАХИСТ НЕ СТВЕРДЖУЄ ПРО НАКЛЕП АБО ПРОВОКАЦІЮ З БОКУ ОСОБА1, ЩО, ЗРОЗУМІЛО, МАЄ БУТИ З’ЯСОВАНО ПІД ЧАС СУДОВОГО РОЗГЛЯДУ.  ЗАХИСТ ЗВЕРТАЄ УВАГУ, ЩО ЧЕРЕЗ ВКАЗАНІ ВИЩЕ ОБСТАВИНИ ЩОДО ОСОБА1 СЛІДЧИЙ СУДДЯ ПІД ЧАС ДОСУДОВОГО СЛІДСТВА НЕ В ЗМОЗІ ВИРІШИТИ, ЩО САМЕ ПІДТВЕРДЖУЄ ЦЕЙ ДОКАЗ – ВИСУНУТЕ ОСОБА1 ПОВІДОМЛЕННЯ ПРО ПІДОЗРУ, НАКЛЕП АБО ПРОВОКАЦІЮ З БОКУ СВІДКА.

Тобто захист не намагається визнати показання свідка очевидно недопустимим, недопустимим, неналежним чи недостовірним доказом на досудовому слідстві, довести провокацію чи наклеп. Це, певна річ, неможливо! Навпаки, щоб не допустити помилки чорного лебедя, ми звертаємо увагу, що слідчий суддя до судового розгляду повинен не приймати до уваги показання свідка (не сприймати як доказ обґрунтування підозри), адже тільки під час судового розгляду буде з’ясовано, що саме доводять показання свідка.

Автор: Семен Ханін, керуючий партнер Amber Law Company, адвокат, заслужений юрист України, член правління Асоціації адвокатів України, к.е.н.