прапор_України

Генеральний партнер 2022 року

Видавництво ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА

Зворотний рух

Рубрика Тема номера
Єдиним шляхом повернення вилученого під час обшуку майна є звернення зі скаргою про бездіяльність уповноваженої особи щодо повернення такого майна та доведення своєї позиції слідчому судді
ПЕТРЕНКО Марія — адвокат Dynasty Law & Investment, м. Дніпро

 

Тема обшуків є, мабуть, найбільш обговорюваною в правовій спільноті. І це справедливо, оскільки ми маємо досить поширену практику зловживань із боку державних органів та недостатню увагу до реальної картини слідства з боку судової влади. Не рідко, здавалось би, законний дозвіл на обшук є дозволом на вторгнення у власність зовсім не причетних до розслідування осіб. Хотілося б розглянути та проаналізувати проблемні питання вилучення майна, безпосередньо зазначеного в ухвалі суду про обшук, та тимчасово вилученого майна, зокрема вилученого на робочому місці адвоката.

 

Суперечлива норма

Як установлено в частині 2 статті 234 Кримінального процесуального кодексу (КПК) України, обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді. Ухвала про надання дозволу на обшук житла чи іншого володіння особи серед іншого має містити відомості про речі, документи або осіб, для виявлення яких проводиться обшук.

Проте у відносинах усередині трикутника слідчий — прокурор — слідчий суддя бракує місця для захисника, адже «таємниця слідства» здатна згладити всі кути. Так, слідчий суддя не завжди може врахувати всі необхідні умови пропорційності втручання у власність особи, дозвіл на обшук приміщення якої запитує правоохоронний орган. А визначення конкретних речей в ухвалі слідчого судді повсякчас слугує інструментом маніпуляції щодо вилученого майна.

Надалі, безпосередньо під час обшуку, слідчий або прокурор мають право оглядати та вилучати речі, предмети й документи, які мають значення для кримінального провадження, незалежно від того, чи зазначено їх в ухвалі слідчого судді. Таке формулювання, визначене в частині 7 статті 236 КПК України, — досить спірна процесуальна норма.

Указаною частиною статті 236 КПК України передбачається таке: «Вилучені речі та документи, які не входять до переліку, щодо якого прямо надано дозвіл на відшукання в ухвалі про дозвіл на проведення обшуку, та не відносяться до предметів, які вилучено законом з обігу, вважаються тимчасово вилученим майном».

Не менш суперечливою ця норма є з позиції того, що визначене в ухвалі майно (а зазначає слідчий зазвичай все, що тільки можливо зазначити) не підлягає арешту, адже не є тимчасово вилученим. На перший погляд видається, що законодавець спрощує паперову роботу слідчого, але в перелік майна досить часто слідчий вносить будь­яке майно, що навіть інколи може не відповідати критеріям «мета кримінального провадження», «містить сліди злочину або є його знаряддям». Унаслідок цього збільшується «постобшукова» робота щодо повернення вилученого в процесі обшуку (часто незаконно) майна. Адже тягар доведення тепер покладається на сторону захисту.

Що ж насправді відбувається під час обшуку? Слідчий, керуючись статтею 9 КПК України, на власний розсуд прий­має рішення щодо вилучення тих чи інших речей та документів, які, на його думку, потрібні для цілей кримінального провадження. Однак, усупереч тій самій нормі КПК, він жодним чином не аргументує свого рішення ані в протоколі обшуку, ані усно учасникам обшуку.

 

Визначення тимчасовості

Звернімося до першоджерел: Кримінальним процесуальним кодексом України визначено, що майно, стосовно якого прямо надано дозвіл на виявлення під час обшуку, не є тимчасово вилученим. Воно постфактум трактується одразу як речові докази, тобто матеріальні об’єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, що можуть бути використані як доказ факту чи обставин, які встановлюються під час кримінального провадження. Зокрема, це предмети, що були об’єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення. Основним є те, що такого статусу ці об’єкти, за версією слідчого судді, що надає дозвіл на обшук, набувають ще до початку обшуку. Тобто слідчому на певному етапі слідства стало відомо про існування тих чи інших речей (документів), він звертається до суду, щоб знайти саме ці встановлені предмети в приміщеннях, у яких, як він вважає, ці предмети розташовано. Саме такою логікою керувався законодавець, впроваджуючи вказану норму. Однак еволюція слідчих (розшукових) дій призвела, крім іншого, і до повсякчасних зловживань. Тепер, аби не обтяжувати себе зайвою письмовою роботою, компетентний орган просить суд визначити загальними фразами та словами майно, яке, найбільш імовірно, може бути в місці обшуку та більш­менш відповідати критеріям розслідування. Досить часто перелік має такий вигляд: договори, накладні, матеріальні цінності, документи, чернетки, флеш­носії, комп’ютерна техніка, мобільні телефони (засоби зв’язку) та інше. Отже, вилучити за такими ознаками можна більшість майна та документів.

Згодом єдиним виходом є звернення зі скаргою про бездіяльність слідчого щодо повернення такого майна як тимчасово вилученого і доведення своєї позиції слідчому судді. Однак у разі відмови, що, на жаль, є більш поширеною практикою, оскарженню таке рішення не підлягає. Так, у справі № 991/2739/20 у першій інстанції суд відмовив у задоволенні скарги адвоката, оскільки майно не було тимчасово вилученим, дозвіл на його відшукання та вилучення був прямо передбачений ухвалою на проведення обшуку. Відмова в задоволенні клопотання адвоката не є бездіяльністю, оскільки слідчий здійснив належне процесуальне реагування та виніс постанову відповідно до частини 2 статті 220 КПК України. Заявником фактично оскаржується не бездіяльність слідчого, а його рішення, прийняте за результатами розгляду клопотання, можливості оскарження якого на досудовому провадженні не передбачено. Така ситуація, по суті, є безвихідною для власника вилученого майна та залежить лише від рішення слідчого. Апеляційне оскарження цього рішення не передбачено КПК України, що й зазначено в ухвалі Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду від 28 квітня 2020 року у згаданій справі. Неможливість на стадії досудового розслідування подати скаргу слідчому судді на рішення слідчого про відмову в задоволенні клопотання щодо повернення тимчасово вилученого майна не позбавляє представника можливості подати таку скаргу прокурору або особі, яка виконує його обов’язки.

Оскарження зазначених рішень слідчих суддів можливе лише в разі істотного порушення норм кримінального процесуального закону, однак таких випадків, на жаль, практично нема.

 

Арешт майна як шанс на справедливість

Отже, враховуючи негативну практику повернення майна, що, на думку слідчого, не є тимчасово вилученим, не найгіршим сценарієм закінчення обшукових операцій є подальше звернення слідчого з клопотанням про арешт майна. Принаймні з цієї ситуації є вихід, і не один, адже власник майна має право як брати участь у розгляді клопотання слідчого про арешт майна, так і оскаржити відповідне рішення в суді апеляційної інстанції. Крім цього, з підстав, визначених у статті 174 КПК України, можна подати клопотання про скасування зазначеного арешту.

 

Обшук на робочому місці адвоката

Відповідно до норм статті 17 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» адресою робочого місця адвоката є місце розташування обраної ним організаційної форми адвокатської діяльності або адреса фактичного місця провадження такої діяльності, якщо вона відрізняється від місця розташування зазначеної організаційної форми.

Досить часто об’єктом обшуку слідчих є приміщення, в яких зареєстровано та розташовано робоче місце адвоката. Така ситуація є непоодинокою з огляду на реформи щодо адвокатської монополії. Практично на кожному великому підприємстві працює «штатний» адвокат. Отже, інтереси сторін перетинаються на полі «обшукових битв».

На жаль, гарантії адвокатської діяльності в цьому випадку програють, слідчі часто ототожнюють адвокатів із клієнтами, а обґрунтування законного перебування адвоката на території юридичної особи, яку обшукують, і договір із нею не завжди є належними доводами для слідчого.

Однак судова практика в більшості випадків стоїть на боці адвокатської спільноти, тож розглянемо деякі кейси, пов’язані з вилученням майна адвокатів під час обшуків їх клієнтів.

Так, суд під час розгляду справи № 201/836/20 в ухвалі від 11 лютого 2020 року зазначив, що «прокурор відмовився від підтримання клопотання в частині накладення арешту на майно, яке було вилучено під час проведення обшуку за адресою *, оскільки там зареєстровано робоче місце адвоката М., а проведення обшуку відбувалося без дотримання вимог Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Тобто було визнано такий обшук незаконним саме з огляду на гарантії адвокатської діяльності. Водночас було відмовлено і в накладенні арешту на таке майно, що значно полегшило слідчим суддям вирішення справи саме в інтересах адвоката. Отже, ухвалою у справі № 201/824/20 суд відмовив у накладенні арешту на майно, яке перебувало на робочому місці адвоката, що також є показовим.

Такої самої думки дійшов слідчий суддя в ухвалі від 7 грудня 2016 року у справі № 761/42993/16­к, зазначивши, що під час обшуку слідчий порушив передбачені статтею 23 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» гарантії адвокатської діяльності, оскільки обшук було проведено саме на робочому місці адвоката, в його особистому сейфі, звідки було вилучено кошти, які в ухвалі про обшук зазначено не було, водночас слідчий арешту такого майна не ініціював.

Не менш цікавими є кейси, коли порушуються права адвоката під час обшуку. Тобто формально всіх вимог дотримано: ухвалу про обшук винесено за клопотанням прокурора необхідного рівня, обшук проведено із залученням представника адвокатського самоврядування, однак щодо іншого адвоката. У справі № 757/44585/16­к слідчому судді вдалося розібратися та розмежувати майно і права двох адвокатів (ухвала від 23 вересня 2016 року).

 

Потрібні зміни

На жаль, навіть така позитивна практика не зменшує кількості звернень зі скаргами з боку адвокатів, особисті права яких порушено під час обшуку. Тож сподіваємося, що ця ситуація згодом зміниться.

Поділитися

Підписуйтесь на «Юридичну практику» в Facebook, Telegram, Linkedin та YouTube.

tg-10
4_TaxForce600_90
covid
На-сайт_балы_600х90
На-сайт1_600x90
top50_2020_600x90
ULF_0002
Vacancies_600x90_ua
doroszab2

Зміст

IP REPORTER

Домен — не доказ

PLS 2021

На вершині PLS 2021

PRо активність

VOX POPULI

Штатні розклади

Актуально

Адвокатський внесок зросте

Бізнес акценти

Акцент

Юрист року — Руслан Стефанчук

Галузі практики

У пошуках збитків

Сім разів відміряй

Проєктні зміни

Ключовий доступ

Дайджест

Військове забезпечення

Держава та юристи

Громадянське питання

Новини юридичних фірм

Asters захистила права АТ «Ощадбанк» у спорі про стягнення заборгованості

ETERNA LAW супроводжувала злиття Perfectial з Avenga

CMS стала юридичним радником NAFTA щодо придбання частки Ужгородського газового родовища

Sayenko Kharenko представила інтереси ТОВ «Аксер груп» і Асоціації «Теплиці України» в антидемпінговому розслідуванні

Aequo вчергове захистила права «Дарниці» на «Цитрамон»

Ганна Прохорова стала партнером Mamunya IP

Підсумки року

Змінна робота

Судова практика

Відмінності в забезпеченні

ТОП-10

Найдіяльніші юристи 2021 року

Тема номера

Позиція захисту

Зворотний рух

Неявне питання

У фокусі: комплаєнс

Позиційна противага

Інші новини

PRAVO.UA