Питання можливості звільнення співробітника, прийнятого для проходження військової служби за контрактом, непокоїть багатьох роботодавців. Причиною тому слугує обов’язок роботодавця зберігати робоче місце за таким співробітником і виплачувати йому середньомісячний заробіток за той час, коли він не виконує свої обов’язки, а віддає свій громадянський борг, і отримує забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету.

Вимоги закону

Положення, які регулюють проходження строкової військової служби, передбачені, зокрема, Законом України «Про військовий обов’язок та військову службу» (Закон про військову службу) та Законом України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (Закон про мобілізацію).

Статтею 19 Закону про військову службу передбачено, що військовослужбовці, які проходять кадрову та строкову службу за призовом на час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадян призивного віку і мають вищу, професійно-технічну, повну чи базову загальну чи середню освіту і не проходили строкову військову службу, військовозобов’язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт на проходження військової служби.

Відповідно до пункту 2 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого наказом Президента України 10 грудня 2008 року № 1153/2008, у добровільному порядку громадяни проходять військову службу за контрактом осіб рядового складу.

Як відомо, підстави для припинення трудових відносин передбачені у статті 36 Кодексу законів про працю (КЗпП) України. Пунктом 3 частини 1 цієї статті як на основу для припинення трудового договору вказано призов чи прийняття співробітника на військову службу, направлення на альтернативну (невійськову) службу, крім випадків, коли за співробітником зберігається місце роботи (посада) відповідно до частин 3 і 4 статті 119 КЗпП України.

Згідно зі статтею 119 КЗпП України, на час виконання державних чи громадських обов’язків, якщо за чинним законодавством ці обов’язки можуть виконуватися у робочий час, співробітникам гарантується збереження місця роботи (посади) і середнього заробітку. Співробітникам, які залучаються до виконання обов’язків, передбачених Законами про військову службу, про мобілізацію, а також Законом України «Про альтернативну (невійськову) службу», надаються гарантії і пільги відповідно до цих законів.

Тож за співробітниками, взятими на військову службу за конт­рактом, у тому числі шляхом укладення нового контракту на проходження військової служби, під час дії особливого періоду на строк до його закінчення або до фактичного звільнення, зберігаються місце роботи, посада та середній заробіток на підприємстві і в установі, організації, фермерському господарстві тощо, в яких вони працювали до призову. Таким робітникам здійснюється виплата грошового забезпечення за рахунок коштів Державного бюджету України відповідно до Закону України «Про соціальний та правовий захист військовослужбовців та членів їхніх сімей».

Таким чином, навіть якщо співробітник добровільно уклав строковий контракт, на нього поширюються гарантії, передбачені статтею 119 КЗпП України.

Важливим моментом для визначення можливості звільнити співробітника, взятого на строкову службу за контрактом, є час, коли укладено контракт. Для збереження місця роботи, посади та середнього заробітку, контракт має бути укладено в особливий період.

Відповідно, якщо жодного особливого періоду оголошено не було, трудовий договір може бути припинено. Зокрема, про це йдеться у листі Держаудитслужби від 20 листопада 2017 року № 25-18/627, в якому зазначено, що добровільне укладення контракту на проходження військової служби звільняє роботодавців від дотримання гарантій частини 3 статті 119 КЗпП України, оскільки на цей час особливого періоду в Україні не введено.

Однак Закон про мобілізацію та Закон України «Про оборону України» передбачають, що особливий період починається з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або з моменту введення воєнного стану в Україні чи окремих її місцевостях та поширюється на ввесь час мобілізації, воєнний час і частково відновний період після завершення воєнних дій.

Також Міністерство оборони України вказує на те, що завершення заходів, пов’язаних з мобілізацією, не є підставою для припинення особливого періоду, який діє в Україні з 17 березня 2014 року і до сьогодні (про це, зокрема, йдеться у листах Міноборони від 18 та 20 жовтня 2016 року). Також треба зазначити, що рішення про повну демобілізацію допоки Президентом України не ухвалювалося.

Тож законодавство з цього питання не є чітким і однозначним.

Судова практика

З порушених у цій статті питань щодо правомірності звільнення працівника у період добровільного­ проходження військової служби за контрактом судова практика вже сформувалася.

Роботодавці на обґрунтування своєї позиції посилаються на те, що особливий період в Україні не введено, тому є можливість звільнити співробітника, який вирішив добровільно вступити на строкову військову службу за контрактом.

Верховний Суд у постанові у справі № 426/11214/17 від 4 лютого 2019 року зазначив, що згідно зі статтею 1 Закону про мобілізацію, особливий період — це період функціонування національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування тощо, а також виконання громадянами України свого конституційного обов’язку захисту Батьківщини, незалежності і територіальної цілісності України, який настає з моменту оголошення рішення про мобілізацію (крім цільової) або повідомлення виконавцям щодо прихованої мобілізації, або з моменту введення воєнного стану в Україні чи на окремих її місцевостях, і поширюється на період самої мобілізації, воєнний час і частково на відновлювальний період після завершення воєнних дій. Указом Президента України від 14 січня 2015 року «Про часткову мобілізацію» оголошено проведення часткової мобілізації, повідомлено керівників органів державної влади, організацій усіх форм власності. Рішень про демобілізацію всіх призваних військовослужбовців і переведення всіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не ухвалював. У зв’язку з викладеним судом касаційної інстанції констатовано факт особливого положення і, відповідно, наявність підстав для збереження за військовослужбовцями робочих місць та виплати їм середнього заробітку.

У постанові Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 323/1252/17 також викладено правову позицію, що оскільки рішень про демобілізацію всіх призваних за час мобілізації військовослужбовців і про переведення всіх інституцій України на функціонування в умовах мирного часу Президент України не ухвалював, то й звільнення співробітника, який добровільно уклав контракт на проходження строкової військової служби, треба вважати незаконним. Аналогічна позиція простежується в постанові Верховного Суду від 21 лютого 2018 року у справі № 211/1546/16-ц, а також у листі ВС від 13 липня 2018 року № 60-1543/0/2-18.

Тож судова практика підтверджує те, що гарантії співробітника за статтею 119 КЗпП України не дозволяють звільнити працівника, який добровільно уклав контракт на проходження військової служби, на підставі частини 3 статті 36 КЗпП України.

У разі звільнення із вказаної підстави, як показує судова практика, є ризик, що співробітника поновлять на роботі, а звільнення визнають незаконним, що стане підставою для накладення штрафу та зобов’язання з оплати вимушеного прогулу незаконно звільненому співробітнику.

Відповідальність роботодавця за незаконне звільнення військовослужбовця, взятого на службу за строковим контрактом, на якого поширюються гарантії статті 119 КЗпП України також передбачені Кодексом України про адміністративні правопорушення (КУпАП) і КЗпП України. Зокрема, стаття 41 КУпАП передбачає відповідальність за порушення встановлених законом гарантій і пільг працівникам, які залучаються до виконання обов’язків, передбачених Законами про військову службу, про альтернативну службу, про мобілізацію і тягне накладення штрафу на посадових осіб відповідних підприємств, установ та організацій незалежно від форми власності і на фізичних осіб — підприємців, які використовують найману працю, у розмірі від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. А відповідно до абзацу 5 частини 2 статті 265 КЗпП України, недотримання встановлених законом гарантій і пільг співробітникам, які залучаються до виконання обов’язків, передбачених законами України про військову службу та про мобілізацію, тягне за собою накладення штрафу у десятикратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої на момент виявлення порушення, за кожного співробітника щодо якого відбулося порушення.

Таким чином, якщо співробітник уклав контракт на проходження строкової військової служби, його звільнення на підставі пункту 3 частини 1 статті 36 КЗпП буде незаконним. Тому перш ніж ухвалити рішення про звільнення працівника із зазначеної підстави роботодавцю доречно зважити всі ймовірні фінансові, адміністративні ризики, а також звернути увагу на особу співробітника, оцінити ймовірність оскарження ним такого звільнення у суді та врахувати всі фактори.

Автор: Володимир ПАЛЯНИЧКО,
керівний партнер адвокатського бюро «Паляничко та Партнери»