В пос­лед­нее время нестабильность на Украине, имеющая значительное влияние на рынок недвижимости, приводит к тому, что стороны в обычных сделках с недвижимостью (asset deal), которые ранее регулировались исключительно украинским правом, ищут дополнительные инструменты для минимизации возможных рисков.

В связи с тем, что применение английского права в крупных и средних M&A-сделках на Украине уже стало распространенной практикой, участники сделок с недвижимостью, особенно те, кто уже имеет успешный опыт использования инструментов английского права, настаивают на применении подобных инструментов при купле-продаже украинской недвижимости.

Такие пожелания клиентов ставят перед юристами непростую задачу, поскольку, согласно Закону Украины «О международном частном праве», сделки в отношении недвижимости, которая находится на Украине, могут регулироваться только правом Украины. Но хороший юрист всегда попытается найти решение, если речь идет о защите интересов его клиента. Поэтому уже сейчас можно наблюдать начало формирования практики применения английского права в сделках с недвижимостью на Украине. Обычно это становится возможным путем заключения протокола о намерениях, договора ­поручительства (guarantee and indemnity), рамочного договора с участием иностранного элемента, которым может выступить любая компания-нерезидент одной из сторон сделки, или посредством комбинации нескольких из описанных выше документов.

Заключение протокола о намерениях

Протокол о намерениях — наиболее простой механизм, используемый сторонами в качестве дополнительного инструмента для управления рисками в сделках с недвижимостью на Украине, поскольку большинство положений этого документа не являются обязательными для сторон, а сам документ представляет собой фактически краткое резюме условий будущей сделки.

Тем не менее в некоторых случаях заключение протокола о намерениях по английскому праву становится чрезвычайно важным для защиты интересов сторон. Чаще всего это касается ситуаций, когда стороны еще согласовывают документацию по сделке, но покупателю уже необходимо обеспечить себе эксклюзивные права на приобретение конкретного объекта, или когда в рамках юридического аудита объекта недвижимости продавцу необходимо обеспечить конфиденциальность особо важной информации в отношении объекта недвижимости.

Заключение протокола о намерениях по английскому праву позволяет сторонам максимально гибко и детально прописать все условия такой эксклюзивности или конфиденциальности и предусмотреть арбитражную оговорку для разрешения споров в юрисдикции, комфортной для сторон. При этом компания-нерезидент (которая выступает иностранным элементом, что позволяет применить к протоколу о намерениях английское право) обычно выступает поручителем по обязательствам конфиденциальности или эксклюзивности связанной с ней украинской стороны.

Предоставление поручительства

В связи с общей популярностью английского права на Украине предоставление поручительства (guarantee and indemnity) по английскому праву становится очень распространенным во многих сферах, в том числе в сделках с недвижимостью на Украине.

В отличие от обычного поручительства по украинскому праву поручительство (guarantee and indemnity) по английскому праву дает его бенефициару больше комфорта, поскольку его действительность не зависит от действительности или изменения объема обязательств должника по основному договору.

Комфортным для бенефициара поручителем может быть компания-нерезидент контрагента, которая владеет существенными активами. Наличие существенных активов у поручителя является наиболее важным нюансом, который нужно проверять еще в самом начале переговоров по сделке, так как он определяет стоимость такого поручительства в качестве обеспечения. Наиболее надежным поручителем в украинских реалиях до сих пор считается иностранная холдинговая компания с листингом на одной из престижных фондовых бирж, поскольку при наступлении гарантийного случая владелец такой компании едва ли станет выводить из нее активы и таким образом рисковать ее добрым именем.

Рамочный договор

Рамочный договор — это наиболее комплексный инструмент, который стороны начинают активно использовать в сделках с недвижимостью на Украине. Его основная ценность состоит в том, что он может заменить протокол о намерениях и договор поручительства (guarantee and indemnity) по английскому праву. Кроме того, в нем можно урегулировать много других обязательств сторон, таких как оплата и возврат авансового платежа, различные компенсационные платежи (например, возмещение НДС или паевого взноса при наступлении определенных условий), наличие которых в украинском договоре купли-продажи в лучшем случае могло бы вызвать вопросы у налоговых органов, а в худшем — послужить основанием для признания их недействительными в силу закона.

Кроме того, при заключении рамочного договора покупатель может воспользоваться всеми преимуществами таких инструментов английского права, как гарантии (warranties) и обязательства возмещения ущерба (indemnities), не говоря уже о возможности выбрать комфортный для сторон форум решения споров.

Во избежание коллизии с украинским законодательством рамочный договор структурируется таким образом, чтобы предусмотреть обязательства не украинских резидентов по купле-продаже объекта, а обязательства связанных лиц-нерезидентов, обеспечивающие продажу соответствующего объекта их украинскими связанными лицами. Переход права собственности на объект недвижимости и регистрация соответствующего права осуществляются на основании украинского договора купли-продажи, который регулируется украинским правом и является согласованным сторонами приложением к рамочному договору.

Заключение

При выборе описанных в данной статье инструментов необходимо понимать, что если сторонам нужно быстро обеспечить конфиденциальность или эксклюзивность, следует начинать сделку, заключив протокол о намерениях. Его можно согласовать за один-два дня, что обеспечит сторонам необходимый комфорт на начальном этапе. Выбор между поручительством по английскому праву и рамочным договором зависит от того, есть ли в сделке нестандартные условия, которые сложно предусмотреть в украинском договоре купли-продажи. Если такие условия есть или покупатель хочет иметь возможность воспользоваться такими инструментами английского права, как гарантии (warranties) и обязательства возмещения ущерба (indemnities), стоит заключать рамочный договор. В другом случае поручительство может быть более простым и вполне достаточным инструментом для защиты интересов сторон.

 

ЗАРЕМБА Юрий — юрист ЮФ «Авеллум Партнерс», г. Киев

---

Комментарии

Технические трудности

 

Иван ЛИЩИНА, партнер ЮФ Trusted Advisors

Украинское граж­данское право формально закрепляет свободу договора в качестве одного из своих общих принципов (пункт 3 части 1 статьи 3 Гражданского кодекса (ГК) Украины). Свобода договора проявляется, в частности, в свободе выбора материального права, которому будет подчиняться договор с иностранным элементом (статья 43 Закона «О международном частном праве» (Закон о МЧП). Закон не содержит прямого запрета подчинять договоры с иностранным элементом, регулирующие переход права собственности на недвижимость, находящуюся на Украине, иностранному праву.

В то же время у сторон, которые попытаются поступить таким образом, возникнет ряд сложностей практического свойства: договор купли-продажи недвижимого имущества подлежит нотариальному удостоверению (часть 1 статьи 657 ГК Украины), но не каждый нотариус удостоверит договор, если его условия будут ему неясны (к примеру, такие как warranties, indemnities и т.д.). Если этот этап удастся преодолеть, переход права собственности на недвижимость следует зарегистрировать, однако в госрегистрации может быть отказано, если предоставленные документы не дают возможности установить соответствие им заявленных прав (пункт 4 части 1 статьи 24 Закона «О государственной регистрации вещных прав на недвижимое имущество и их обременений»). Но даже если переход права собственности вы зарегистрировали, не следует забывать о том, что споры относительно такой недвижимости подсудны исключительно украинским судам (пункт 1 части 1 статьи 77 Закона о МЧП), и, следовательно, местному суду по местонахождению недвижимости придется рассматривать спор по праву Англии, что создаст массу трудностей для всех вовлеченных в процесс субъектов.

Считаю, что никакие кажущиеся преимущества английского права перед украинским не могут перевесить ту массу технических трудностей, с которыми столкнутся стороны при попытке подчинить договор купли-продажи недвижимости на Украине этому праву.

 

Системные отличия

 

Вольга ШЕЙКО, юрист ЮФ «Астерс»

Безусловность возникновения коллизий с национальным законодательством при заключении сделок в отношении недвижимости с применением инструментов английского права очевидна. Прежде всего формирование самого законодательства основано на разных правовых системах. Что касается непосредственного заключения договоров, следует отметить, что спектр таких коллизий и пробелов достаточно широк.

Например, при заключении сделок в английском праве цель применения гарантий и заверений, indemnity — переложить риск возникновения определенных негативных последствий сделки (ведь претензии третьих лиц — это частая практика) на контрагента, прописывая для него финансовые последствия. Это означает, что ваши заверения будут не просто декларированы, как обычно указывают в наших договорах, а ударят по карману в случае, если гарантии будут ложными. То есть гарантии и заверения часто невозможны без соответствующих обязательств по возмещению потерь в английском праве. У нас же такая санкция в договоре считается нарушением права и ухудшением положения стороны, что можно впоследствии обжаловать, добившись положительного результата.

 

Возможность выбора

 

Артур КИЯН, старший юрист ЮФ «Лавринович и Партнеры»

При определении применимого права при заключении сделок, в том числе касающихся недвижимости, сторонами которых являются компании из разных юрисдикций, в большинстве случаев предпочтение отдается английскому праву.

Такой выбор обусловливается тем, что применение положений английского права предоставляет широкую возможность применения механизмов, которые недоступны либо доступны не в полной мере в украинском законодательстве.

О гибкости и диспозитивности основных институтов английского права можно говорить долго, однако если затронуть такой механизм, как предоставление поручительства, то следует отметить, что его применение предоставляет дополнительные возможности.

Как правило, поручитель привлекается продавцом и несет ответственность перед покупателем недвижимости за возврат оплаченных им денежных средств по договору купли-продажи в случаях выявления в дальнейшем скрытых дефектов приобретенного имущества, о наличии которых покупатель не был предупрежден (указывается в разделе «Заявления и гарантии» («Representations and warranties»), либо в случаях расторжения — признания недействительным договора купли-продажи по инициативе продавца, в том числе и третьих лиц, с ним связанных.

При заключении такого соглашения сторонам рекомендуется очень детально прописать все случаи и риски, наступление которых позволит предъявить к поручителю денежные требования о возмещении убытков.

Ответственность поручителя может быть ограничена конкретной суммой и действовать на протяжении определенного срока, который, как правило, равен сроку исковой давности.