Маркіян Мальський: «Дедалі більше представників українського бізнесу готові заявляти вимоги в іноземних судах, не боячись цих судів чи арбітражів»

Як еволюціонує інститут арбітражу в Україні та світі, що змінилося в роботі арбітражних інститутів за час дії карантинних обмежень та як ці нововведення сприйняли користувачі арбітражу, чи є передумови для більш широкого застосування інституту арбітражу в Україні — ці питання ми адресували Амінат Сулеймановій, керуючій партнерці AGA Partners, та Маркіяну Мальському, партнеру АО Arzinger — модераторам VIII Міжнародних арбітражних читань  пам’яті академіка І.Г. Побірченка, що відбуватимуться в Торгово‑промисловій палаті України 7 жовтня 2021 року.

— Як еволюціонує арбітраж та які зовнішні фактори наразі задають тренди його розвитку?

Маркіян Мальський (М.М.): Пандемія, викликана поширенням COVID‑19, яка лютує вже два роки поспіль, принесла зміни всім учасникам міжнародного арбітражу. Попри те що зростання популярності арбітражу є цілком еволюційним, карантинні обмеження мали і тут свій вплив. На початку пандемії існувала дуже велика невизначеність щодо перспектив економіки на найближчий час, тому деякі арбітражні процеси було поставлено на паузу, особливо в інвестиційних арбітражах. Арбітражні інституції та арбітри часто не були готові до повного переведення всіх процесів в онлайн‑режим, а юридичні компанії не завжди встигали створити працівникам можливості для роботи з дому перед запровадженням жорстких карантинних обмежень.

Крім того, перед учасниками міжнародних арбітражів постають ті ж самі виклики, що й перед міжнародною спільнотою загалом, зокрема стосовно питань кібербезпеки та збереження навколишнього середовища. Щодо першого — інституції, арбітри та радники посилили заходи з підвищення безпеки та конфіденційності даних, проводять регулярні навчання персоналу тощо. Стосовно другого — учасники міжнародних арбітражів стають чимраз більш свідомими в боротьбі зі змінами клімату та, наприклад, відходять від практики подання паперових документів, а також відмовляються від частих перельотів задля зменшення викидів CO₂ в атмосферу.

Амінат Сулейманова (А.С.): Справді, пандемія COVID‑19 є чи не головним ньюзмейкером у світі арбітражу. Багато арбітражних трибуналів стикнулися з питаннями впливу коронавірусної хвороби на комерційні відносини сторін. Зокрема, це стосується питання, чи може зазначена пандемія визнаватися форс‑мажорною обставиною та звільняти сторону договору від виконання своїх обов’язків.

Також неможливо не відзначити поступове впровадження ідей різноманітності в міжнародному арбітражі. Зокрема, багато звітів на цю тему вказують на те, що частка жінок‑арбітрів зросла майже вдвічі за останні чотири роки. Такий позитивний тренд стосується і національної різноманітності в арбітражі. Так, представники Міжнародного центру з урегулювання інвестиційних спорів (ICSID, є головною інституцією у сфері інвестиційного арбітражу) повідомили про те, що 2020 року в ролі арбітрів були фахівці з 44 країн — це рекорд інституції за один рік.

— Що є ключовими змінами для самих арбітражних інституцій, арбітрів, сторін та їх юридичних радників?

М.М.: Закриття кордонів та підвищення рівня небезпеки захворіти на COVID‑19 майже звели нанівець будь‑яку можливість проводити слухання офлайн. Тому як інституції, так і арбітри та юридичні радники мали пристосовуватись до нових умов роботи. Так, арбітражні інституції досить швидко створили зали для онлайн‑слухань із найновішим обладнанням, арбітри опанували нове програмне забезпечення, а юридичні компанії перевели працівників на роботу з дому.

Окрім того, останній рік став роком нових регламентів для більшості провідних арбітражних інституцій світу. У таких регламентах було відображено основні тенденції міжнародного арбітражу, зокрема стосовно питань «складних» арбітражів із великою кількістю учасників, процедури спрощеного арбітражного провадження тощо. Тобто, навіть незважаючи на пандемію, інституції все одно продовжили роботу з підготовки та впровадження процедурних змін задля покращення умов проведення арбітражів.

А.С.: Так, наприклад, новий регламент Лондонського суду міжнародного арбітражу (LCIA) 2020 року велику увагу приділяє онлайн‑провадженню, прямо передбачаючи можливість арбітрів підписувати арбітражні рішення за допомогою електронного підпису. Вказані зміни зможуть суттєво вплинути на швидкість розгляду справ.

Екотренд можна побачити в нових положеннях, які запроваджують норми щодо переважно електронного документообігу. Тепер сторони арбітражного провадження в LCIA повинні надавати тільки електронні копії частини процесуальних документів, тоді як паперові екземпляри може бути надіслано тільки за попередньої згодою представника LCIA. Схожі зміни було відображено і в новому регламенті Міжнародної торгової палати (ICC) 2021 року.

— З огляду на вашу практику, як змінюються вимоги та очікування клієнтів? Як вони оцінюють уже запроваджені нововведення, наприклад згадані вами зміни до регламентів?

А.С.: Очікування клієнтів, на мій погляд, зараз повністю залежать від фінансових можливостей. Вартість арбітражів зростає щороку, і дедалі більше компаній розглядають додаткові способи вирішення наявних спорів, як‑то переговори чи медіація. Великим питанням також залишається можливість реального виконання арбітражного рішення. Адже, крім самого арбітражного процесу, клієнтам потрібно також думати про те, в якій країні вони будуть визнавати та виконувати майбутнє рішення, та затверджувати окремі бюджети під ці процедури.

М.М.: Наразі клієнти з особливою обачністю вирішують питання, чи йти в арбітраж, чи, можливо, відмовитися від своїх вимог, дуже обережно оцінюють ризики та намагаються наперед зрозуміти, чи варто здійснювати потенційні витрати в кожній конкретній ситуації. Хоча зазначу: зміною останніх років є те, що дедалі більше представників українського бізнесу готові заявляти вимоги в іноземних судах, не боячись цих судів чи арбітражів.

Що стосується змін до регламентів, то клієнти ще не мали змоги відчути їх, оскільки більшість змін було запроваджено у 2021 році. Треба, щоб минув певний час. Хоча низка наших арбітражів уже проходила за новими регламентами онлайн, і ми мали можливість оцінити переваги нових редакцій регламентів. Скажу, що вони стають чимраз прогресивнішими, особливо підкреслю позитивний стрімкий розвиток Міжнародного комерційного арбітражного суду (МКАС) при Торгово‑промисловій палаті (ТПП) України останніми роками.

А.С.: Я переконана, що для «тестування» нових арбітражних регламентів потрібен час. Як правило, розгляд звичайної арбітражної справи відбувається приблизно один рік. Тому ні в нас, ні в клієнтів ще не було можливості оцінити якість нових регламентів від «а» до «я».

— Як на вашу практику вплинуло переведення слухань в онлайн‑формат?

М.М.: Для нас, практиків у сфері міжнародного арбітражу, переведення слухань в онлайн‑формат мало як позитивні, так і негативні наслідки.

Серед позитивних наслідків можна виділити відсутність необхідності витрачати час, щоб дістатися до місця проведення слухань (особливо, якщо засідання має відбутися за кордоном), можливість працювати в комфортних умовах офісу чи власної оселі, а також швидкий доступ до всіх ресурсів юридичної компанії.

Натомість серед негативних ефектів — неможливість «відчувати» сторони, арбітрів та свідків, на відміну від ситуацій проведення слухань офлайн, підвищені вимоги щодо безпеки даних та необхідність пристосовуватися до різних годин доби, оскільки слухання можуть бути рано вранці чи пізно ввечері через різницю в часових поясах.

А.С.: Наш досвід суттєво не відрізняється від того, що описав Маркіян. Справді, проведення офлайн‑слухань має свої переваги. Як зазначив Маркіян, це насамперед емоційний елемент. Основна мета арбітражних слухань — побачити справжніх людей, які стоять за томами поданих письмових документів, вислухати їх та оцінити з емоційного погляду. Під час онлайн‑слухань цей елемент може випадати, це також залежить від багатьох факторів (якості зв’язку, зображення тощо).

Проте в нинішніх умовах онлайн‑слухання є певним компромісом, за допомогою якого можна досягти ефективного та швидкого розгляду справи. Особливо це стосується справ із невеликою сумою спору, в яких клієнти зазвичай намагаються звести витрати до мінімуму. Проведення онлайн‑слухань є прекрасною опцією для того, щоб якісно донести свою позицію до арбітрів та уникнути великих витрат на переліт, проживання тощо.

— Чи були випадки, щоб хтось із учасників наполягав виключно на офлайн‑засіданнях?

А.С.: Ми не стикалися із ситуаціями останнім часом, коли хтось наполягав би на проведенні офлайн‑слухань. Навпаки, ми можемо спостерігати тренд, коли обидві сторони арбітражного провадження погоджуються на проведення саме віртуальних слухань.

М.М.: У нашій практиці цього року також ще не було випадків, щоб клієнт вимагав проведення слухань саме офлайн. Ба більше, сторони зазвичай раді перенесенню слухань в онлайн‑режим, бо це дає змогу суттєво зекономити час та кошти й уникнути непередбачуваних ситуацій через пандемію.

— Наскільки розвиток арбітражу в Україні кореспондується з глобальним порядком денним?

М.М.: З одного боку, варто зазначити, що арбітраж в Україні виник відносно нещодавно. У 1990‑х роках, після здобуття незалежності, в Україні була дуже невелика кількість звернень до арбітражів. Із роками ситуація почала змінюватися. Наразі в Україні юридичні радники вже надають правову допомогу як у великій кількості комерційних арбітражів, так і в окремих інвестиційних арбітражах.

З іншого боку, деякі проблеми міжнародного арбітражу в Україні співвідносяться з глобальними. Наприклад, питання double‑hatting (тобто коли одні і ті самі юристи працюють як арбітри, тим часом продовжуючи надавати юридичний супровід в арбітражах клієнтам), кібербезпеки та захисту даних, мінімізації витрат на арбітраж за підвищення рівня якості наданих послуг тощо.

А.С.: Також необхідно відзначити прогрес у сфері розгляду арбітражних питань українськими судами. Це стосується як процедур визнання, виконання та скасування арбітражних рішень, так і розгляду юрисдикційних питань. Якщо раніше можна було натикатися на рішення, де суд визнавав арбітражне рішення або відмовляв у його визнанні, навіть не посилаючись на положення Нью‑Йоркської конвенції 1959 року (Конвенція про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень), то зараз практику українських судів із цих питань можна назвати послідовною та передбачуваною.

Зміни торкнулися і строків розгляду відповідних справ. Судова реформа 2017 року зменшила кількість інстанцій для розгляду заяв щодо визнання, виконання та скасування рішень міжнародних арбітражів, наділивши Київський апеляційний суд виключною юрисдикцією щодо вказаних справ. Ця зміна суттєво вплинула на середню тривалість розгляду зазначених заяв. Таким чином, ми можемо спостерігати поступовий рух України в напрямку світового тренду — визнання країни «дружньою до арбітражу» (arbitration‑friendly).

— Наскільки МКАС при ТПП України є конкурентноздатним порівняно із зарубіжними інституціями? У чому переваги та недоліки цього арбітражу?

А.С.: Основною перевагою МКАС при ТПП України є досвід цієї інституції. Відповідно до статистичних даних, за останній рік МКАС при ТПП України прийняв до розгляду близько 350 справ. Для порівняння, LCIA, який є одним із найпопулярніших у світі, 2020 року прийняв на розгляд близько 400 справ.

Окрім цього, українська арбітражна інституція намагається дотримуватися сучасних трендів та не цурається нововведень. Так, новий регламент МКАС при ТПП України 2020 року містить оновлені положення, що дають змогу підвищити ефективність та популярність інституції як серед українських, так і серед іноземних компаній. З‑поміж таких змін можна згадати можливість залучати іноземних юридичних представників, подання всіх процесуальних документів в електронній формі, регулювання проведення усних слухань онлайн тощо.

Серед недоліків можна виділити закритий список арбітрів, який не дає сторонам можливості обирати арбітра поза встановленим списком. Така концепція не відповідає сучасним регламентам визнаних арбітражних інституцій, які не обмежують сторони у виборі арбітра. На мою думку, цю проблему можна було б вирішити шляхом переформатування обов’язкового списку арбітрів МКАС при ТПП України, надавши йому рекомендаційного характеру.

М.М.: МКАС при ТПП України є провідною арбітражною інституцією України з багаторічним стажем. Мій досвід роботи зі МКАС є виключно позитивним. Як свідчить статистика, інституція стабільно нарощує кількість справ, працює над удосконаленням регламенту (наприклад, нова редакція відповідає всім основним вимогам сучасності) та покращенням якості надання послуг з адміністрування арбітражних спорів.

Серед переваг МКАС при ТПП України можна виділити меншу вартість порівняно із західними арбітражними інституціями, швидкість розгляду спорів, відповідність процедур вимогам української арбітражної практики та секретаріат, що ефективно функціонує.

У МКАС при ТПП України за умови дотримання обраного вектора розвитку є всі шанси стати провідною арбітражною інституцією для вирішення спорів між учасниками з країн Східної Європи та Центральної Азії.

— Чи є передумови для більш широкого використання арбітражу в Україні порівняно з національними судами? На які правовідносини, на вашу думку, було би доцільно поширити юрисдикцію арбітражу? Чи може арбітраж стати тим інструментом альтернативного вирішення спорів, який реально розвантажить національні суди?

М.М.: Абсолютно! Арбітраж може забезпечити якісне вирішення спорів між компаніям з України та іноземними компаніями. Цей інструмент має набагато більше переваг, ніж судовий розгляд, зокрема швидкість, ефективність, виконуваність рішень тощо. Україна системно працює над удосконаленням законодавства, щоб створити сприятливі умови для розвитку міжнародного арбітражу. Крім того, в новому Верховному Суді є низка суддів, які раніше працювали в цій сфері та розуміють, куди саме має рухатися судова практика, зокрема в питаннях надання підтримки арбітражним провадженням та виконання арбітражних рішень.

А.С.: Арбітраж як інститут вирішення спорів почав розвиватися якраз як альтернатива судовому провадженню. Такі переваги, як гнучкість регулювання процесу, можливість обрати особу, яка буде вирішувати спір, точкова спеціалізація тощо, дають підстави вважати, що популярність арбітражу буде тільки зростати. Розширення категорії арбітрабельних спорів, своєю чергою, буде прямо впливати на завантаженість національних судів.

Однак до питання обрання «форуму» для розгляду потенційного спору треба підходити уважно. Обираючи між міжнародним арбітражем та національним судом (у випадку, коли такий вибір є можливим), необхідно враховувати багато факторів, включаючи вартість процесу, категорію спору (простий комерційний спір чи технічний з вузьким колом питань), необхідність застосування державного примусу (таким правом наділені тільки національні суди) тощо.

М.М.: Слід розуміти, що арбітраж не може повністю замінити собою господарські суди. Насамперед міжнародний арбітраж не застосовуватиметься у спорах між компаніями з України (за винятком випадків, коли засновником хоча б однієї зі сторін є іноземний інвестор). По‑друге, далеко не всі спори є сенс вирішувати в арбітражі. Наприклад, щодо питань банкрутства набагато ефективніше звертатись до державних судів. По‑третє, арбітраж є дещо дорожчим інструментом вирішення спорів, а тому звернення до арбітражу не завжди буде доцільним, як і не завжди потрібно обирати трьох арбітрів для кожної справи, одноособового арбітра абсолютно вистачає в «дешевших» спорах.

Що стосується розширення юрисдикції арбітражу, то я підтримую її поширення на всі питання корпоративного права. У світі така практика вже давно існує і показує відмінні результати. Крім того, слід розглянути питання арбітрабельності антимонопольних спорів. Такі спори, наприклад, є цілком арбітрабельними в Сполучених Штатах Америки та інших країнах світу. Думаю, що ці та інші питання найкраще буде обговорити юридичній спільності, власне, на VIII Міжнародних арбітражних читаннях пам’яті академіка І.Г. Побірченка, що відбуватимуться в Торгово‑промисловій палаті України 7 жовтня 2021 року.

— Як ви ставитеся до ініціативи створення в Україні нової інституції для розгляду інвестиційних спорів?

А.С.: Я дотримуюся такої ідеї: якщо
є щось, що працює добре, навіщо нам створювати нове? Сьогодні у світі функціонує ICSID, який діє ще з 1966 року і вже адміністрував близько 700 спорів. Ця інституція, можна сказати, перевірена практикою і має повагу серед інвесторів та іноземних держав. Ба більше, ми маємо змогу аналізувати рішення зазначеної інституції, позиції арбітрів, бачити закономірності, іншими словами, розгляд спору є більш передбачуваним. Окрім цього, сторони мають можливість передати спір на вирішення арбітражу ad hoc із застосуванням перевіреного арбітражного регламенту.

Своєю чергою, українській інституції буде дуже складно досягти такого самого рівня надійності та поваги серед представників арбітражної спільноти й інших заінтересованих осіб. А у випадку, якщо створена інституція не матиме клієнтів, її функціонування не матиме жодного сенсу також з економічної точки зору. Підтримання інституції та її приміщень вимагає великих витрат.

М.М.: Я б рекомендував відштовхуватися від найкращих практик та досвіду розвинутих економік. У теорії, в існуванні такої інституції немає жодного сенсу. По‑перше, функції вирішення інвестиційних спорів зараз виконують арбітражні трибунали, які можуть функціонувати як ad hoc, так і в рамках спорів, які адмініструються певною інституцією. По‑друге, незрозумілий статус такої можливої інституції, зокрема хто буде контролювати призначення суддів чи арбітрів, як буде виконуватись рішення цієї інституції тощо. По‑третє, враховуючи загальні тенденції, Україна може вдатися до інших методів вирішення спорів, які зараз упроваджуються в нових поколіннях угод про захист інвестицій, зокрема створення міждержавних трибуналів чи комісій. Ну і якщо ж усе‑таки фантазувати щодо доцільності такого нового напряму, то чому б тоді не визначити його функціонування на базі наявного МКАС при ТПП України, звісно, після широкого обговорення та фіналізації висновків щодо кінцевої доцільності таких дій.

Бесіду вів Олексій НАСАДЮК, «Юридична практика»