Совсем недавно IT-индустрию облетела новость о крупнейшей в ее истории M&A-сделке: корпорация Dell приобрела производителя систем хранения данных EMC за 67 млрд долл. США. Для отечественного рынка не менее громкой была покупка украинского стартапа Looksery компанией Snapchat.

На сегодняшний день отрасль IT остается на Украине одной из немногих (помимо аграрной), которая, несмотря на сложную экономическую ситуацию, является привлекательной для инвестирования. Как правило, иностранные инвесторы предпочитают подчинять сделку по приобретению компании или бизнеса английскому праву. Это дает возможность использовать правовые инструменты, реализация которых в рамках украинского права сомнительна, в частности гарантии (warranties), тем самым инвестору предоставляется больший комфорт.

Стандартные гарантии

В процессе согласования положений договора купли-продажи акций (share purchase agreement) одним из главных разделов, согласование которого зачастую занимает большую часть переговорного времени, является раздел о гарантиях (warranties). Под гарантиями понимаются заявления продавца о состоянии ­объекта продажи.

Гарантии продавца, как правило, сводятся к следующему: существование компании; право собственности на акции; полномочия; отчетность; контракты; долговые обязательства/залоги; активы; исполнение налоговых обязательств; наличие необходимых лицензий и разрешений; требования третьих лиц; охрана окружающей среды; соблюдение требований трудового законодательства; судебные споры; банкротство; интеллектуальная собственность и пр.

Специфические гарантии

С учетом специфики IT-индустрии дополнительно к стандартным гарантиям покупателю IT-компании следует запросить ряд дополнительных гарантий.

 

Компания надлежащим образом владеет правами интеллектуальной собственности

Эта гарантия является самой обширной и наиболее важной. Условно ее можно разбить на две подсекции.

Эта гарантия нужна для того, чтобы покупатель мог удостовериться, что компания не является лишь лицензиатом, то есть может использовать переданные ей права в объеме, указанном в лицензионном договоре, без права отчуждать такие права третьим лицам, а владеет исключительными имущественными правами на объекты интеллектуальной собственности.

На сегодня существует коллизия между нормами Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах» и нормами Гражданского кодекса Украины, которые занимают диаметрально противоположные позиции относительно того, кому (по умолчанию) принадлежат исключительные имущественные права на служебное произведение: работодателю или работнику-создателю и работодателю совместно.

Согласно позиции Верховного Суда Украины, изложенной в постановлении Пленума № 5 от 4 июня 2010 года, имущественные права интеллектуальной собственности на служебное произведение принадлежат работнику-создателю объекта и работодателю совместно. В связи с этим мы рекомендуем покупателю настаивать на том, чтобы продавец гарантировал, что имущественные права на объекты интеллектуальной собственности переданы компании надлежащим образом и что такая передача не нарушает права авторов/творцов таких объектов и третьих лиц.

 

Наличие объектов права интеллектуальной собственности, права на которые не требуют регистрации

Для возникновения и осуществления некоторых прав интеллектуальной собственности (например, авторское право на компьютерную программу) регистрация не требуется. Соответственно, продавец должен подтвердить, что компания владеет такими правами, несмотря на отсутствие их регистрации.

 

Использование открытого программного кода при разработке ПО

На практике нередки случаи, когда IT-компания использует при разработке программного обеспечения (ПО) открытый программный код. Это означает, что код такого ПО может без разрешения компании дорабатываться, изменяться любыми третьими лицами при одном условии: им запрещено ограничивать дальнейший доступ к коду такого ПО и получать от этого коммерческую выгоду, то есть делать код проприетарным.

Чтобы избежать возможных исков от третьих сторон, мы рекомендуем покупателю настаивать на гарантии продавца относительно того, что при создании ПО не использовался открытый программный код.

Если же в результате юридического аудита (due diligence) либо при раскрытии (disclosure) будет установлено, что открытый программный код все же использовался, консультанты покупателя обязательно должны проанализировать условия открытых лицензий на предмет конкретных ограничений, в частности возможности и последствий использования открытого кода для коммерческих целей.

 

Неразглашение исходного кода

Согласно этой гарантии, продавец гарантирует, что он не разглашал или не передавал исходный код ПО, которое является его главным активом, третьим сторонам и не имеет обязательств передать исходный код на такое ПО на основании уже заключенных договоров.

В заключение отметим, что в M&A-сделке продавцу не следует полагаться только на предоставленные продавцом гарантии. Ведь даже самый добросовестный продавец, предоставляя обширные гарантии, может не знать о каких-то проблемах продаваемого бизнеса или может просто ошибаться. Поскольку некоторые проблемы становятся настолько серьезными, что могут повлиять на желание покупателя заключать сделку в принципе, своевременное обнаружение проблем бизнеса очень важно. Для того чтобы обнаружить такие проблемы заранее, покупателю следует провести самостоятельную проверку покупаемого бизнеса, в частности, мы рекомендуем проводить юридический аудит (due diligence) компании, которая является объектом предполагаемого приобретения.

 

СИМБИРЕВ Дмитрий — юрист ЮФ «Авеллум Партнерс», г. Киев

---

Комментарии

Позаботиться о контрактах

 

Никита  ПОЛАТАЙКО,юрист, координатор практики IT ЮФ Sayenko Kharenko

К сфере IT относятся разные отрасли бизнеса, но если говорить о продуктовых и аутсорсинговых компаниях, то ключевые активы первых — персонал и интеллектуальная собственность, а вторых — заказчики. С учетом консервативности авторского права и формалистского подхода украинских судов необходимо очень тщательно проверять, приобрела ли компания все права на свои же основные разработки. В противном случае объект продажи или инвестиции с боем курантов превратится в «тыкву». Также важно, чтобы компанией не были отчуждены права или не выдана, например, исключительная лицензия на длительный срок.

У аутсорсинговых же компаний в первую очередь стоит проверять взятые non-competition обязательства. В ряде государств такие положения имеют силу, и компании могут соглашаться не оказывать услуги целым индустриям, а не только прямым конкурентам своих бывших и нынешних клиентов.

И самое главное — следует позаботиться о контрактах с ключевыми сотрудниками, ведь именно люди — основное «средство производства» в инновационном бизнесе.

 

 

 Предоставить договор

 

Илларион  ТОМАРОВ,старший юрист, руководитель практики ИС МЮГ AstapovLawyers

Независимо от того, пишут ли программисты исходный код в рамках трудовых отношений или же в рамках гражданско-правового договора-заказа на создание произведения, исключительными имущественными авторскими правами поровну будут владеть программист и компания, если в договоре не будет указано, что все права переходят к работодателю/заказчику.

В качестве самой надежной гарантии продавец должен предоставить полные тексты договоров с каждым сотрудником, который участвовал в создании компьютерной программы.

ГК Украины (статья 1107) предусматривает обязательную письменную форму для договоров о передаче авторских прав, в противном случае они могут быть признаны ничтожными. IT-компании могут попробовать обойти эти требования путем подчинения отношений по созданию и передаче авторских прав на код праву другой страны вместо Украины. Но риск признания украинским судом договора недействительным (суд откажется применять право другой страны к форме сделки) выше, чем выгода от такого обхода.