Стандартная процедура заключения внешнеэкономического договора на Украине хорошо знакома руководящему персоналу компаний, менеджерам по продажам и, конечно же, юристам. Обычно она происходит с использованием трех стандартных составляющих: электронной почты, сканера и курь­ера международной службы доставки. На предприятиях с оборотом, не превышающим десяток ВЭД в день (а таких на Украине сегодня большинство), процедура распечатки/сканирования/отправки почтой отработана до автоматизма. Несмотря на это, наверное, каждый, кому хотя бы раз приходилось иметь дело с международными коммерческими сделками, задумывался о возможности упрос­тить этот монотонный и ресурсоемкий процесс. Ведь заменив бумагу на электронные сообщения, стороны сведут свои затраты к настройке и поддержанию безопасных каналов передачи данных, которые в условиях стремительного развития информационных технологий уже как минимум не уступают, а зачастую и превосходят по уровню надежности и защиты бумажные аналоги. Если же учесть, что на крупных предприятиях, а также у компаний, занимающихся посредническими операциями, ежедневный оборот ВЭД может достигать нескольких десятков сделок в день — вопрос заключения договоров в электронной форме переходит из разряда теоретических размышлений в прагматическую плоскость.

Согласно части 2 статьи 6 Закона Украины «О внешнеэкономической деятельности», внешнеэкономический договор заключается субъектом ВЭД (далее используется для обозначения терминов «внешнеэкономический договор» и «внешнеэкономическая деятельность» в зависимости от контекста. — Авт.) в простой письменной форме, если иное не предусмотрено международным договором Украины или законом. Аналогичную норму содержит часть 3 статьи 31 недавно вступившего в силу Закона Украины «О международном частном праве». Согласно данной норме, внешнеэкономический договор, в котором хотя бы одной из сторон является гражданин или юридическое лицо Украины, заключается в письменной форме независимо от места, в котором происходит заключение, если иное не установлено законом либо международным договором Украины. Из двух указанных положений можно сделать вывод, что письменная форма является единственной допустимой для применения в международных коммерческих сделках.

Электронная форма договора по сути представляет собой эквивалент письменной, на что прямо указывают положения пункта 1 статьи 207 Гражданского кодекса (ГК) Украины: «Сделка считается заключенной в письменной форме, если воля сторон выражена при помощи (…) электронного или другого технического средства связи». Таким образом, гипотетически электронная форма договора может быть использована для заключения международных коммерческих сделок. На практике подобное использование усложняется пробелами в правовом регулировании электронной формы и недоработками специального законодательства.

На Украине уже разработана начальная правовая база для использования электронной формы при заключении сделок на внут­реннем рынке. В первую очередь это Закон «Об электронных документах и электронном документообороте» и Закон «Об электронной цифровой подписи», принятые в едином пакете 22 мая 2003 года, а также ряд детализирующих нормативно-правовых актов. И все же, несмотря на существование актов специального законодательства, наиболее значимыми для вопроса применения электронной формы являются положения ГК Украины, в частности, уже упоминавшийся выше пункт 1 статьи 207, так как именно данная норма прямо устанавливает возможность применения электронной формы договора в качестве простой письменной.

В то же время вопросы использования электронной формы во внешнеэкономических отношениях не урегулированы украинским законодательством вообще. Напротив, как статья 6 Закона «О внешнеэкономической деятельности», так и статья 31 Закона «О международном частном праве» упоминают лишь письменную форму в качестве единственной допустимой, без указания на возможность использования ее электронного эквивалента.

Выход из сложившейся ситуации заключается в оговорке, которую содержат статья 6 и статья 31 упомянутых выше законов. Данная оговорка устанавливает приоритетность положений специального законодательства либо международного договора в вопросах определения применимой формы, причем оба способа признания юридической силы за электронными сообщениями являются взаимодополняющими. Таким образом, дальнейшее развитие отечественной нормативно-правовой базы в сфере регулирования использования электронной формы договора во внешнеэкономической деятельности может идти как путем развития специального законодательства, так и путем инкорпорирования в национальное законодательство многосторонних и двусторонних публичных международных договоров.

В данной статье будет проанализирована перспектива использования второго способа, а именно: присоединения Украины к Конвенции об использовании электронных сообщений в международных договорах, разработанной Комиссией Организации Объединенных Наций по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и поданной на данный момент для рассмотрения и принятия на 60-й ежегодной сессии Генеральной Ассамблеи ООН, которая была открыта 16 сентября 2005 года в г. Нью-Йорке и продлится до сентября 2006 года (текст документа на русском языке можно найти по адресу http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/GEN/V04/592/89/PDF/V0459289.pdf).

Следует сделать оговорку. Русский вариант названия Конвенции несколько некорректен по сравнению со своими английским или французским аналогами (Convention on the Use of Electronic Communications in International Contracts или Convention sur l’utilisation de communications lectroniques dans les contrats internationaux). Термин contract, переводимый на русский или украинский языки как «контракт» или «коммерческий договор», подразумевает частноправовую природу описываемого явления, в то время как наш термин «договор» может означать как частноправовое понятие, так и категорию международного публичного права, обозначаемую термином agreement в английском и ­accord во французском языках. Исходя из этого, правильным названием анализируемого документа будет «Конвенция об использовании электронных сообщений в международных коммерческих договорах».

В настоящее время среди действующих международно-правовых документов не существует ни одной конвенции, посвященной правовому регулированию международных коммерческих сделок с использованием электронной формы, из чего можно сделать вывод, что предлагаемый для рассмотрения документ является, образно выражаясь, «первой ласточкой» международно-правового регулирования электронной формы международных коммерческих договоров.

Данный факт не означает, что обсуждаемый вопрос никогда ранее не прорабатывался на международном уровне. Еще в 1985 году секретариат ЮНСИТРАЛ разработал Рекомендацию в отношении юридической ценности записей ЭВМ. В данном документе впервые была предпринята попытка анализа юридических последствий использования электронной формы для заключения договоров и составления иных, имеющих юридическую силу документов. В 1992 году функции анализа юридических аспектов электронного обмена данными были возложены на IV рабочую группу ЮНСИТРАЛ (Историю IV рабочей группы ЮНСИТРАЛ, а также сборник материалов ее заседаний смотрите по адресу http://www.uncitral.org/uncitral/ru/commission/working_groups/4Electronic_Commerce.html), которая с 1997 года стала специализироваться исключительно в вопросах юридического обеспечения электронной торговли. В 1996 году Генеральная ассамблея приняла разработанный ЮНСИТРАЛ Типовой закон «Об электронной торговле» и руководство по его принятию. Руководство по принятию, по сути, является официальным комментарием к положениям модельного законодательства, которое может быть использовано в случае возникновения разночтений в одобренном тексте документа. В 2001 году был принят Типовой закон «Об электронных подписях», также сопровождаемый руководством. Тем не менее все перечисленные документы имели лишь рекомендательную силу и задумывались в качестве модели для последующей имплементации в национальные законодательства государств — участников ООН.

Конвенция, разработка которой была начата еще в 2001 году, станет первым международно-правовым документом, имеющим обязательную юридическую силу и регулирующим вопросы заключения международных коммерческих договоров в электронной форме.

Теоретические вопросы

На данный момент в мировой практике правового регулирования электронной формы заключения договоров уже сформированы два основных режима: договорный и нормативный. Украинское законодательство закрепляет договорный режим в статье 639 ГК Украины, устанавливающей правило, согласно которому «договор может быть заключен в любой форме, если требования касательно формы договора не установлены законом». Суть договорного режима заключается в предоставлении сторонам автономии при заключении договора в электронной форме. Прежде чем перейти к использованию электронной формы, стороны заключают обычное письменное соглашение, в котором обязуются впоследствии признавать данную форму, а также формулируют критерии действительности заключенных между ними электронных договоров. В случае возникновения спора суд руководствуется набором данных критериев. Договорный режим признается законодательствами большинства развитых государств, кроме этого специально для целей договорного режима Международная торговая палата (МТП) разработала «eTerms 2004», или «Электронные условия МТП 2004 года» (текст документа на русском языке можно найти по адресу http://daccessdds.un.org/doc/UNDOC/LTD/V04/568/75/PDF/V0456875.pdf). Данный документ является аналогом правил Инкотермс и представляет собой набор из двух стандартных положений, которые МТП рекомендует использовать сторонам, намеревающимся заключать договоры в электронной форме.

Нормативный режим использования электронной формы договора регулируется актами специального законодательства. В отличие от договорного режима, автономия сторон в данном случае ограничивается императивными положениями нормативных актов. На Украине подобными актами являются уже упоминавшиеся законы «Об электронных документах и электронном документообороте» и «Об электронной цифровой подписи», а также пункт 1 статьи 207 ГК Украины. Нормативный режим не требует заключения предварительного соглашения сторон, а в обмен на ограничения автономии стороны получают возможность использовать прописанный в законодательстве и гарантированный с точки зрения последующего признания государственными органами режим использования электронной формы без необходимости изобретать при этом что-либо новое. Следует отметить, что, в отличие от статьи 6 Типового Закона ЮНСИТРАЛ «Об электронной торговле», Закон Украины «Об электронных документах и электронном документообороте» не содержит нормы, которая бы прямо приравнивала электронную форму договора к письменной. Детализации ряда других положений, сформулированных в Типовом законе и в пункте 1 статьи 207 ГК Украины, здесь также не находим, из чего можно сделать вывод, что отечественная версия нормативного режима не предоставляет сторонам каких-либо преимуществ по сравнению с договорным режимом.

Однако отвлечемся от проблем отечественного законодательства и вернемся к обсуждению вопросов применения Конвенции. Итак, Конвенция не является единственным возможным механизмом для обес­печения применения электронной формы договоров в международной торговле. Можно выделить, по крайней мере, три ситуации, в которых применение электронной формы ВЭД допускается без использования Конвенции:

1. Стороны самостоятельно договорились использовать электронную форму договора, сформулировав соответствующие критерии ее применения. При этом их национальные законодательства допускают подобное применение.

2. Положения национального законодательства стран, в которых зарегистрированы и находятся контрагенты, не только позволяют использовать электронную форму договора, но и содержат нормы, регулирующие отдельные вопросы такого применения.

3. Применение электронной формы договора допускается согласно законодательству страны одного из контрагентов, а коллизионные нормы международного частного права страны другого контрагента или контрагентов отсылают к законодательству данной страны.

И почему же в условиях существования стольких альтернатив идея разработки Конвенции, тем не менее, нашла поддержку среди большого количества государств-участников ЮНСИТРАЛ, о чем свидетельствуют позитивные отзывы, опубликованные на сайте этой организации? (Смотрите http://www.uncitral.org/uncitral/ru/commission/sessions/38th.html. Документы начиная с

A/CN.9/578/Add.1 по A/CN.9/578/Add.17.)

Причина — разнообразие нормативного регулирования. Несмотря на то что национальное законодательство об особенностях применения электронной формы договоров в большинстве стран разрабатывалось на основании модельных законов ЮНСИТРАЛ, нормативные документы как государств — участников организации, так и государств, не входящих в Юнситрал, имеют в некоторых случаях серьезные различия, касающиеся сферы применения электронной формы договоров и критериев оценки действительности подобной формы.

Но даже если законодательство какого-либо государства и позволяет заключать ВЭД без использования международно-правовых механизмов — в таких случаях стороны всегда будут вынуждены проводить детальный предварительный анализ и предпринимать меры по устранению критических пробелов. Договорный же режим, при всей его гибкости, всегда требует четкого установления границ автономии сторон. Это касается как норм материального права, непосредственно регулирующих форму заключения договора, так и коллизионных норм, определяющих право, применимое к форме договора.

Таким образом, существование единого международно-правового документа должно устранить разночтения в понимании юридической силы электронной формы договора путем установления унифицированных стандартов признания подобной формы. По замыслу ЮНСИТРАЛ, будет сформирован третий — международно-правовой режим признания и регулирования электронной формы заключения договоров. Суть данного режима будет состоять в установлении согласованного государствами и не подлежащего изменению в одностороннем порядке ­набора критериев действительности ­

договора в электронной форме, а также в создании независящего от изменений в национальном законодательстве набора правил для признания и применения подобной формы.

Сфера применения

Проект Конвенции содержит достаточно интересную конструкцию сферы применения, состоящую из субъектных и предметных ограничений, кроме этого он преду­сматривает возможность определения исключительного перечня других международных конвенций, к которым могут быть применены ее положения.

Статья 1 распространяет действие Конвенции на «договоры между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах». Слово «разные» не дает прямого ответа на вопрос, применяется ли Конвенция к предприятиям, находящимся в государствах, не подписавших Конвенцию. Как можно понять из пояснительных записок — подобная формулировка была дана разработчиками преднамеренно. По аналогии с Нью-йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года Конвенция об использовании электронных сообщений в международных коммерческих договорах устанавливает режим, согласно которому ее положения применяются и в отношении сторон, находящихся в государствах, которые не являются участниками Конвенции.

Однако статья 18 проекта Конвенции предусматривает возможность для любого государства, являющегося участником конвенции, заявить, что оно будет применять Конвенцию «только в случаях, когда: а) государства, упомянутые в пункте 1 статьи 1, являются Договаривающимися государствами настоящей Конвенции; b) согласно нормам международного частного права, применимо право Договаривающегося государства; или с) стороны договорились о применении Конвенции». Таким образом, разработчики предусмотрели возможность ограничения сферы применения Конвенции только подписавшими ее государствами в случае, если на это будет воля договаривающейся стороны.

Важным моментом при определении местонахождения сторон является тот факт, что, согласно пункту 5 статьи 6 проекта Конвенции, использование стороной доменного имени, связанного с каким-либо конкретным государством, не порождает оснований утверждать, что коммерческое предприятие стороны находится в стране, для обозначения которой используется данное доменное имя. Это означает, что при ответе на вопрос, находятся ли стороны договора действительно в разных государствах, необходимо исходить из фактического места нахождения коммерческих предприятий сторон (в случае если стороны имеют несколько коммерческих предприятий, применяется принцип наиболее тесной связи со сделкой).

Предметная компетенция Конвенции распространяется на все договоры или соглашения между сторонами за исключением случаев, предусмотренных статьей 2, определяющей 3 группы ­правоотношений, ­исключенных из сферы регулирования конвенции: а) договоры, заключенные в личных, семейных или домашних целях; b) сделки на регулируемом фондовом рынке, сделки с иностранной валютой, ценными бумагами, а также ряд других сделок, попадающих в сферу регулирования валютного и банковского законодательства; с) любые оборотные документы, дающие предъявителю право требовать поставку товаров или платеж денежной суммы, в частности: векселя, транспортные накладные, коносаменты и складские расписки.

Автономия сторон распространяется на любое другое положение Конвенции согласно статье 3, позволяющей сторонам исключать применение либо отступать от любого из положений Конвенции.

Большинство разновидностей международных коммерческих сделок на данный момент уже регулируются нормами определенных международных конвенций. Исходя из данного принципа статья 19 проекта Конвенции устанавливает набор правил, которые в совокупности формируют особый вид сферы применения Конвенции, привязанный к другим международно-правовым документам, регламентирующим конкретное правоотношение.

Конструкцию механизма применения статьи 19 можно отобразить следующим образом:

1. По умолчанию Конвенция применяется к правоотношениям, которые регулируются рядом международных конвенций, перечисленных в пункте 1 статьи 19 проекта Конвенции. В данном списке среди прочих указаны Конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 год); Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров (Вена, 1980 год), Конвенция ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (Нью-Йорк, 1995 год), которые можно назвать наиболее значимыми документами в области регулирования международных коммерческих отношений.

2. Кроме этого допускается применение Конвенции к правоотношениям, регулируемым международными конвенциями, не перечисленными в пункте 1 статьи 19. Однако пункт 2 той же статьи предусматривает для договаривающегося государства возможность исключить применение данного пункта, сделав соответствующее заявление во время подписания или присоединения к Конвенции.

3. Наконец, любое договаривающееся государство может прямо заявить об отказе применять положения Конвенции к правоотношениям, которые уже регулируются любой другой международной конвенцией, указанной в заявлении данного государства.

В заключение анализа положений о сфере применения можно сделать вывод, что, используя механизм, закрепленный в статье 19, договаривающееся государство может исключить из сферы применения Конвенции практически любые правоотношения, охватываемые широким спектром действующих в настоящее время международно-правовых документов, исключив таким образом применение электронной формы договора в правоотношениях, регулируемых данными документами касательно ВЭД лиц, попадающих под его юрисдикцию. В свою очередь сами стороны могут исключить или существенно ограничить применение Конвенции к конкретным правоотношениям, а также изменить механизм действия любого из положений Конвенции, опираясь при этом на положения статьи 3.

Механизм действия

Ключевыми статьями Конвенции являются статьи 8 и 9, регулирующие процедуру признания юридической силы электронных сообщений и требования в отношении формы. Путем создания адекватной правовой базы и единых критериев для признания электронной формы договора в международных коммерческих сделках эти положения воплощают в жизнь задачи Конвенции.

Статья 8 устанавливает правило, согласно которому «сообщение или договор не могут быть лишены действительности или исковой силы на том лишь основании, что они составлены в форме электронного сообщения». Формулировка данного положения заимствована из статьи 5 Модельного закона «Об электронной торговле», которая за 9 лет существования данного документа была имплементирована в законодательство большинства государств — участников ­ЮНСИТРАЛ. Однако, как справедливо указывают критики данного положения, его формулировка не позволяет применять электронные сообщения там, где национальное законодательство содержит прямое указание на письменную форму в качестве единственно возможной.

Исходя из этого можно понять значимость той роли, которую играет статья 9 проекта Конвенции, содержащая положения, непосредственно регулирующие вопросы применения электронной формы договора наряду с письменной. Конструкция данной статьи состоит из трех элементов:

1) часть 2 приравнивает электронную форму договора к письменной, устанавливая единственный критерий: содержащаяся в электронном сообщении информация должна быть доступной для последующего использования;

2) часть 3 приравнивает электронное сообщение, в котором был использован надежный способ для идентификации и указания согласия стороны с информацией, содержащейся в электронном сообщении, к документу, скрепленному физической подписью стороны;

3) часть 4 устанавливает критерии подлинности электронного сообщения, в случаях когда нормы материального права, регулирующего договор, требуют, чтобы сообщение или договор были представлены или сохранялись в их подлинной форме. Данными критериями, согласно Конвенции, являются: а) целостность информации, содержащейся в сообщении; б) возможность демонстрации данной информации в случае возникновения необходимости.

Кроме положений, касающихся принципов признания электронной формы заключения международных коммерческих договоров, Конвенция содержит набор правил, регулирующих вопросы применения электронных сообщений в качестве способа заключения подобных договоров. В перечень регулирующих положений входят правила определения времени и места отправления и получения электронных сообщений; правила определения намерений сторон; юридический механизм использования автоматизированных систем сообщений для заключения договора; право стороны на доступность договорных условий, а также правила, применимые в случае выявления ошибки в электронном сообщении. Все перечисленные аспекты являются характерными лишь для электронной формы и в случае присоединения к Конвенции нашего государства существенно дополнят действующую на Украине нормативно-правовую базу.

Выводы

Конвенция ЮНСИТРАЛ об использовании электронных сообщений в международных договорах является надстройкой над уже существующим международно-правовым механизмом регулирования международных коммерческих операций. Она не вносит новшеств в систему регулирования внешнеэкономических отношений и лишь закрепляет принципы, необходимые для адекватного использования электронных сообщений в качестве способа заключения международных коммерческих договоров. Однако, как было продемонстрировано выше, использование электронной формы действительно требует регулирования не только на национальном, но и на международно-правовом уровне вследствие различного понимания критериев признания и действительности электронной формы договора в национальных законодательствах, а также отсутствия нормативно-правовой базы, регулирующей заключение международных договоров в электронной форме.

В случае успешного принятия документа в этом или в начале следующего года последующий успех Конвенции будет зависеть от количества присоединившихся к ней государств, наработанной судебной и арбитражной практики, а также от степени востребованности Конвенции в международном коммерческом обороте. Если документ не наберет достаточной поддержки государств-участников ООН (а на данный момент точное количество ратификационных грамот, необходимых для вступления Конвенции в силу, еще не установлено) — ЮНСИТРАЛ, скорее всего, пойдет по пути разработки текста Типового соглашения, посвященного вопросам взаимного признания действительности электронных сообщений в международных коммерческих сделках с целью его последующего использования заинтересованными государствами на уровне двусторонних отношений.

Если Украина присоединится к Конвенции — возникнет обстоятельство, преду­смотренное в конструкции части 2 статьи 6 Закона «О внешнеэкономической деятельности» и части 3 статьи 31 Закона «О международном частном праве», а именно — наше государство станет участником многостороннего международного договора, прямо указывающего на возможность применения электронной формы договора для внешнеэкономических договоров, в которых хотя бы одной из сторон является гражданин или юридическое лицо Украины, а также регулирующего процедуру подобного применения.

Нашему государству, скорее всего, потребуется принятие специального законодательства на национальном уровне, исходя из положений части 4 статьи 9 проекта Конвенции, касающихся подлинности положений договора. Значение данной нормы трудно переоценить, принимая во внимание необходимость предоставлять оригиналы контрактов при таможенном оформлении ряда импортных или экспортных грузов. Если для сделок, выполнение которых происходит непосредственно в электронной среде (например, закупка программного обеспечения для предприятия с последующим получением дистрибутивов через Интернет), данное положение теряет свою актуальность, то для сделок с физическими товарами оно является ключевым. Данная проблема имеет два пути решения:

1) создание специальных экспертных учреждений на базе региональных подразделений Государственной таможенной службы;

2) наделение сертификационных центров, созданных согласно Закону «Об электронной цифровой подписи», полномочиями по заверению физических копий договоров, заключенных в электронной форме.

Похожие проблемы, связанные с необходимостью предоставлять коммерческий договор на материальном носителе, могут возникнуть при проведении налоговых проверок, осуществлении контроля за оплатой по ВЭД, а также в других случаях, когда законодательством требуется предоставление оригиналов документов в письменной форме. Для разрешения подобных проблем необходимо будет согласовать нормы отраслевого законодательства и внести изменения в нормативно-правовые акты, регулирующие систему электронного документооборота.