Договор купли-продажи электроэнергии по «зеленому тарифу» (PPA — от английского Power purchase agreement) является важной частью планирования любого проекта по производству электроэнергии из альтернативных источников, поскольку гарантирует долгосрочный и непрерывный поток доходов. Во многих развитых странах мира заключение качественного PPA нередко становится одним из самых сложных элементов разработки проектов альтернативной энергетики. В украинских реалиях сложности возникают на многих этапах проекта, однако в последние годы инвесторы, в том числе международные финансовые учреждения, уделяют пристальное внимание содержанию договора.

Несколько лет назад, когда производство электроэнергии из возобновляемых источников начало быстро набирать обороты, Национальная комиссия, осуществляющая государственное регулирование в сферах энергетики и коммунальных услуг (НКРЭКУ), оказалась под давлением как со стороны украинского бизнеса, так и со стороны иностранных инвесторов, которые настаивали на изменении устаревшей версии PPA. В ответ на это регулятор предпринял по крайней мере два существенных шага, чтобы сделать РРА инвестиционно привлекательным. Учитывая некоторые законодательные, политические и технические препятствия, регулятор не смог включить в документ все предложения от бизнеса. В то же время с учетом требований структуры нового рынка электроэнергии недавно была разработана новая типовая форма договора, существенно отличающаяся от существующей.

Есть объективные основания считать, что с утверждением типовой формы договора прекратятся попытки регулятора и гарантированного покупателя манипулировать таким документом. И в первую очередь новый типовой договор будет одинаковым для всех производителей «зеленой» энергии. Похоже, что сейчас бизнес и регулятор достигли более или менее приемлемого консенсуса по многим из положений нового типового PPA. Несмотря на это, некоторые важные моменты все еще активно обсуждаются.

Вступление в силу

Как и в предыдущей версии, предлагаемый проект договора позволяет производителю либо заключить его после ввода в эксплуатацию объекта энергетики и получения «зеленого тарифа», либо заключить так называемое предварительное соглашение купли-продажи электроэнергии по «зеленому тарифу» (Pre-PPA) до ввода объекта энергетики в эксплуатацию и получения «зеленого тарифа». В первом случае PPA вступает в силу со дня внесения производителя в Реестр лицензиатов НКРЭКУ по «зеленому тарифу». Во втором — договор вступает в силу после выполнения производителем определенных отлагательных условий. Фактически это означает, что Pre-PPA может быть подписан обеими сторонами до ввода объекта в эксплуатацию, но вступит в силу только после ввода объекта в эксплуатацию и получения «зеленого тарифа» производителем. Конечно, такое положение договора не отвечает пожеланиям инвесторов. В связи с этим регулятору поступило предложение предусмотреть, что Pre-PPA вступает в силу с момента его подписания, однако отдельные положения, касающиеся обязательства гарантированного покупателя покупать электроэнергию по «зеленому тарифу», будут вступать в силу только после выполнения производителем отлагательных условий. Такой подход уже довольно давно применяется в других странах, и, к примеру, в Великобритании он доказал свою эффективность. Тем не менее отношение регулятора к этому вопросу остается неизменным — данный подход неприемлем, поскольку противоречит Закону Украины «О рынке электрической энергии», и перед введением такого положения в РРА необходимо внести изменения в законодательство.

Разрешение споров

Проектом Порядка урегулирования споров, возникающих между субъектами хозяйствования, осуществляющих деятельность в сферах энергетики и коммунальных услуг, предусматривается, что любой субъект хозяйствования (как с иностранными инвестициями, так и без) может либо передать спор на рассмотрение в хозяйственный суд согласно законодательству Украины, либо обратиться в международный арбитраж. Но такая норма противоречит законодательству Украины, согласно которому спор может быть предметом рассмотрения международного арбитража только в том случае, если хотя бы одна из сторон является юридическим лицом с иностранными инвестициями. Более того, можно предположить, что данная формулировка в определенных ситуациях способна привести к тому, что один и тот же спор будет рассматриваться в арбитраже и в суде Украины. В любом случае это положение является одним из важнейших изменений к PPA и по-прежнему остается предметом довольно серьезной дискуссии между регулятором, гарантированным покупателем и бизнесом. К слову, такой порядок разрешения споров (на выбор стороны: арбитраж либо судебный процесс согласно законодательству определенной юрисдикции) применяется во многих странах Европы.

Внесение изменений в договор

Регулятор предлагает предусмотреть, что в случае внесения изменений в законодательство и/или в типовую форму договора гарантированный покупатель опубликует такие изменения на своем официальном веб-сайте и уведомит о них производителя. Если производитель не инициировал расторжение договора в течение одного месяца с момента изменений, считается, что он согласился с измененным договором. Очевидно, что автоматическое изменение условий договора создает ситуацию, когда производители заключают договоры на заведомо неизвестных условиях, которые в дальнейшем могут неоднократно измениться. Такая неопределенность усложняет доступ производителей к финансированию. С другой стороны, предложенная норма так же, как и предыдущая, не согласована с законодательством. Связано это с тем, что по общему принципу гражданского законодательства изменение условий договора должно заключаться в той же форме, что и сам договор. Соответственно, РРА должен заключаться в форме публичной оферты, что не совсем соответствует пожеланию многих национальных и иностранных инвесторов.

Пакет регуляторных актов, вместе с которыми принимается и типовая форма договора, в случае утверждения вступит в силу с 1 июля 2019 года, кроме положений, регулирующих процедуру заключения договора. Они должны начать действовать с 1 апреля 2019-го.

Разумеется, регулятор не может учесть в новой версии типового РРА все положения, которые хочет видеть бизнес, ввиду дисбаланса интересов. Комментарии регулятора к большинству обсуждаемых изменений в договоре кажутся вполне обоснованными, хотя в отдельных случаях юридическая техника остается далека от идеала.

ЛЕБЕДЕВ Максим — партнер ЮФ GOLAW, адвокат, г. Киев,

ЛИТОВЧЕНКО Тарас — старший юрист ЮФ GOLAW, адвокат, г. Киев

Комментарии

Быстрый возврат инвестиций

Юрий АРТЮХ,
партнер АО «Шкребец и Партнеры»

Само наличие «зеленого тарифа» влияет на инвестиционную привлекательность альтернативной энергетики в Украине.

Причем для частных домохозяйств инвестиционная привлекательность «зеленого тарифа» состоит в возможности не только обеспечить электрической энергией свой дом, но и продавать избыток выработанной электроэнергии на общем рынке. В результате такого подхода достигается двойная выгода — граждане экономят электроэнергию и одновременно зарабатывают на ее производстве.

Для субъектов хозяйствования «зеленый тариф» интересен прежде всего тем, что он в несколько раз выше обычного, что позволяет быстрее вернуть вложенные инвестиции, естественно, при наличии обязанности государства закупать электроэнергию, произведенную из возобновляемых источников.

Однако есть и обратная сторона медали — наращивание мощностей альтернативной энергетики при сохранении существующего размера «зеленого тарифа» неминуемо приведет к удорожанию электроэнергии при существующей европейской тенденции к ее удешевлению. Поэтому сейчас выдвинуто предложение для крупных производителей альтернативной электроэнергетики ввести аукционы, победителем которых будет тот, кто предложит самый низкий тариф.

Нуждается в доработке

Виктория ПИСЬМЕННАЯ,
юрист МЮФ Kinstellar

В новом проекте типового договора PРА встречаются многие черты образцового bankable PPA — к примеру, длящееся до 1 января 2030 года обязательство выкупить электроэнергию по «зеленому тарифу», арбитражная оговорка, емкое положение о форс-мажоре, начисление пени за задержку оплаты без ограничения месячным сроком. Сохранены возможности предоставления доступа кредитору к средствам на банковском счете, полученным от продажи электричества, и заключения прямого договора между кредитором и гарантированным покупателем с обязательством последнего не расторгать РРА на протяжении 120 дней. Фиксированный «зеленый тариф» и привязка к евро регламентируются законом и в проекте не упоминаются.

Несмотря на преимущества, проект PPA нуждается в ряде доработок: от уточнения терминов, ссылок и формулировок и до изменений по сути (например, в отношении случаев прекращения действия PPA). Если также учесть недавнее упрощение порядка строительства объектов альтернативной энергетики Законом Украины № 2517-VIII, то в проект следует добавить термин «уведомление о начале выполнения строительных работ», под которым подразумевается документ, предоставляющий право на строительство «зеленой» электростанции.