Как правило, адвокаты активно используют для защиты интересов клиента те полномочия, которые прямо предусмотрены в том или ином процессуальном кодексе. Однако многие не обращают внимания на то, что Закон Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» (Закон) также наделяет адвокатов некоторыми инструментами, которые относительно нечасто используются на практике. Эти инструменты направлены на реализацию непростой задачи самостоятельного сбора адвокатом доказательств и сведений, которые в дальнейшем могут быть использованы для формирования правовой позиции по делу.

Адвокатский опрос

Одним из таких инструментов является адвокатский опрос. Закон прямо предусматривает право адвоката опрашивать лиц при условии их согласия. Хотя с помощью этого инструмента потенциальных свидетелей противоположной стороны, очевидно, опросить не всегда удастся, однако возможностью формально зафиксировать показания готовых делиться информацией лиц не стоит пренебрегать. Протокол адвокатского опроса вполне соответствует общепринятым критериям надлежащего и допустимого доказательства, которое можно использовать в судебном процессе или уголовном производстве. Однако стоит отметить, что в гражданском и хозяйственном процессах зафиксировать показания лиц, обладающих релевантной для дела информацией, можно также и в форме нотариально заверенного заявления свидетеля. Что касается уголовного процесса, то для адвоката зачастую бывает критически важно установить контакт со свидетелем и зафиксировать его показания раньше, чем это сделает следователь. Таким образом, даже если следователь при помощи своих процессуальных инструментов получит показания свидетеля в выгодном для себя контексте, адвокат будет иметь возможность в дальнейшем «дискредитировать» такие показания, предоставив суду протокол осуществленного ранее адвокатского опроса.

Поскольку ни Закон, ни акты органов адвокатского самоуправления не содержат утвержденной формы протокола адвокатского опроса, адвокатам необходимо самостоятельно оформлять такой протокол в соответствии с процессуальными нормами. Помимо даты опроса и достаточных идентификационных данных опрашиваемого лица мы рекомендуем также включать в протокол опроса оговорку о том, что протокол будет использоваться в судебном процессе либо уголовном производстве, а опрашиваемый ознакомлен с уголовной ответственностью за дачу заведомо ложных показаний.

В случаях, когда свидетель который является обладателем критически важной для дела информации отказывается давать показания адвокату, мы рекомендуем инициировать его допрос в рамках уголовного производства. Например, представляя интересы потерпевшего, адвокат может обратиться к следователю с ходатайством о допросе свидетеля. В таком случае адвокат будет иметь право участвовать его в допросе.

Фиксация контента

Еще одним вызовом для адвоката нередко становится необходимость фиксации доказательной информации, опубликованной в интернете. В некоторых странах адвокаты могут прибегнуть к услугам нотариусов, которые имеют право подтверждать соответствие скриншота веб-страницы ее актуальному содержанию. В Украине, к сожалению, такой опции пока что нет. Из-за этого адвокатам иногда приходится «заверять» скриншоты веб-страниц у нотариусов в других государствах и впоследствии легализовать полученные таким образом документы для использования в Украине. Однако для достижения той же цели существует несколько более простых и менее затратных способов.

На первый взгляд, Закон Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» не предусматривает права адвоката заверять скриншоты веб-страниц. В то же время, согласно пункту 7 части 1 статьи 20 этого закона адвокат имеет право собирать информацию о фактах, которые могут быть использованы как доказательства. Поскольку Закон не ограничивает адвоката в способах сбора и фиксации информации, на наш взгляд, не существует никаких законодательных преград, не позволяющих адвокату самостоятельно зафиксировать содержимое веб-страницы.

Таким образом, адвокат может самостоятельно осмотреть веб-страницу, сделать ее скриншот и зафиксировать соответствие такого скриншота состоянию веб-страницы на момент осмотра, составив соответствующий протокол. Для целей соблюдения технической составляющей процесса мы рекомендуем привлекать к осмотру IT-специалиста, о чем делать пометку в протоколе осмотра с приобщением копии документа, подтверждающего компетентность привлеченного специалиста.

В судебной практике составленные адвокатами протоколы осмотра веб-страницы чаще всего используются в качестве доказательств в делах о защите деловой репутации. Как правило, для установления наличия определенного материала на определенной веб-странице суду может быть достаточно одного лишь протокола осмотра такой страницы адвокатом (например, решение Печерского районного суда г. Киева от 19 января 2017 года по делу № 757/40569/16-ц, определение Юго-Западного апелляционного хозяйственного суда от 28 мая 2019 года по делу № 923/225/18).

Помимо протокола осмотра веб-страницы адвокат может использовать другие методы фиксации ее содержимого. Например, в гражданском и хозяйственном процессах предусмотрена возможность осмотра веб-страницы судьей непосредственно в ходе судебного заседания. В случае необходимости к такому осмотру привлекается специалист. Если же содержание веб-страницы динамично меняется либо фиксация ее содержания осложнена по другим причинам, целесообразно привлечь эксперта, который сможет установить состояние веб-страницы на определенный момент времени. Поскольку с недавних пор стороны могут привлекать собственных экспертов во всех видах судопроизводства (включая уголовное), заблаговременная подготовка экспертного заключения сможет существенно сэкономить время и укрепить доказательственную базу.

Проявлять смекалку

В условиях недостаточного обеспечения реальных гарантий профессиональной деятельности адвокату зачастую достаточно непросто решить задачу самостоятельного сбора доказательств и сделать это максимально эффективно. Вместе с тем не стоит забывать, что Закон позволяет адвокатам реализовывать свои профессиональные права любым не запрещенным способом. Такой подход не всегда воспринимается нашими процессуальными оппонентами, но вместе с тем позволяет проявлять креативность и предпринимать нестандартные решения с целью защиты интересов клиента.

ФОРТУНЕНКО Андрей — старший юрист ЮФ AVELLUM, г. Киев,

КУЗЬМЕНКО Максим — юрист ЮФ AVELLUM, г. Киев

МНЕНИЯ

Отказ правомерен

Тарас ЛИТАВСКИЙ, адвокат ЮК «АМБЕР»

Одной из важных проблем реализации адвокатом своего права на опрос лиц с их согласия является отсутствие у адвоката, в отличие от должностных лиц, ряда возможностей, которые обеспечиваются средствами государственного принуждения, а именно: это обязательство являться в назначенное место и время для проведения опроса, предупреждение об уголовной ответственности за отказ от дачи показаний или за дачу ложных показаний и т.п. Кроме того, в законодательстве отсутствует четкое понимание того, каким образом должны быть зафиксированы сведения, полученные в результате такого опроса, а также каким образом фиксировать отказ лица от дачи показаний.

Следовательно, лицо может отказаться от дачи показаний адвокату и такой отказ будет правомерным, а потому в случае необходимости проведения опроса лица, располагающего критически важной информацией для дела, если такое лицо не дает своего согласия на проведение опроса, адвокат может только инициировать перед должностными лицами или судом вопрос о проведении допроса конкретного лица в установленном законодательством порядке.

Протокол без проколов

Владислав МАРТЫНЧУК, юрист судебной практики ЮКК «Де-Юре»

Форма протокола опроса адвокатом свидетеля не установлена действующим законодательством. Соответственно, адвокат сам определяет содержание и структуру протокола опроса свидетеля, поэтому при составлении протокола в первую очередь стоит исходить из цели документа.
Так, протокол должен содержать изложение релевантных делу обстоятельств, которые сообщает свидетель. Такое изложение может быть как в свободной форме, так и в форме ответов на вопросы, первое предпочтительнее. Необходимо также включить в протокол информацию, позволяющую идентифицировать свидетеля: указать год и место рождения, серию и номер паспорта, дату выдачи, контактные данные.

Протокол также должен содержать ряд общих реквизитов: дату и место составления протокола, имя составителя, подпись. На практике в текст протокола включают перечень прав свидетеля, а также делают отметку об ознакомлении свидетеля с ними. Наряду с подписью составителя (адвоката) протокол должен также содержать и подпись самого свидетеля.