Генеральный партнер 2020 года

Издательство ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРАКТИКА
Главная » Юридическая практика №29-30 » Защитная кампания

Защитная кампания

«Качественно внедренные защитные механизмы существенно снизят риски, усложнят вторжение и дадут массу преимуществ в борьбе c рейдерством», — уверен Афанасий Карлин, партнер ESQUIRES

Одной из важнейших угроз, с которыми сталкивается бизнес в Украине, традиционно и небезосновательно считается уязвимость к рейдерским атакам. Причем прогрессивные реформы в этой сфере зачастую способствуют интенсификации неправомерных захватов предприятий и собственности. О новых схемах работы рейдеров и эффективных способах предотвращения и противодействия рейдерским атакам «Юридической практике» рассказал Афанасий Карлин, партнер ESQUIRES.

— В чем, по вашему мнению, причины актуализации рейдерства?

— Смена власти все еще приводит к переделам рынков и сфер влияния.

Наблюдаются как ­первичные захваты имущества предприятий, так и «околозаконные» возвраты ранее отобранного. Во многом интенсификации этих процессов способствуют уникальные условия, вызванные, как ни странно, последствиями прогрессивных реформ. В первую очередь — реформ в сфере государственной регистрации и правоохранительных органов. Реформирование института госрегистрации привело к упрощению и частичной диджитализации регистрационных процессов, что создало «удобства» не только для добросовестных правообладателей. Появился квазисудебный орган — Комиссия по вопросам рассмотрения жалоб в сфере государственной регистрации Министерства юстиции Украины (Комиссия), деятельность которой не всегда способствует установлению принципа правовой определенности. Реформа правоохранительных органов существенно ослабила правоохранительный блок, нивелировав (надеюсь, временно) принцип неотвратимости наказания. Как следствие — рейдеры получили дополнительный инструментарий и лишились страха возмездия.

— Отличаются ли схемы «работы» рейдеров в 90-е и в настоящее время?

— Во-первых, несколько сместилась направленность посягательств. Например, сейчас популярными объектами завладения являются не только предприятия и здания, но и земля (в том числе сельскохозяйственного назначения) и имущественные права на нее. Предприятия представляют интерес для рейдеров не только в связи с имеющимся у них имуществом (земля, здания, средства производства), но и в связи с наличием права требования, налогового кредита, процессуального статуса в важном процессе.

Претерпели изменения и схемы «работы» рейдеров, в первую очередь по причине изменения законодательства и внедрения вышеописанных реформ. Соучастниками рейдеров осознанно или неосознанно становятся регистраторы, нотариусы, Комиссия по вопросам рассмотрения жалоб в сфере государственной регистрации, полиция, суды.

Показательными являются даже метаморфозы государственных формулировок проявлений рейдерства. Если раньше акцент был на нарушении правил приватизации государственных предприятий, то уже в 2014 году указ Президента Украины № 313/2014 «Об усилении противодействия рейдерству» к формам рейдерства относит противоправное поглощение и захват субъектов хозяйствования, лишение права собственности и, что важно, использование судов для рейдерства.

Да, классикой жанра остается использование рейдерами судебных решений: заведомо неправосудных (часто вынесенных без вызова сторон, на одном заседании, с искусственно подтасованной подсудностью), не вступивших в законную силу, полностью или частично подделанных (причем как в бумажном, так и в электронном виде).

Еще одной константой остается подделка документов: правоустанавливающих, уставных, протоколов общих собраний учредителей и даже писем. В ход активно идут также поддельные, просроченные или отозванные доверенности.

— Как вы оцениваете эффективность законодательных мер по противодействию рейдерству?

— Выносимые на суд общественности рейдерские схемы не раз провоцировали законодательные изменения. Корректировались процессуальные кодексы с точки зрения возможных мер обеспечения исков, совершенствовались корпоративные нормы. Но особенностью украинских реформ и законодательной техники является скорое забвение первопричин ранее внесенных изменений. На третьем, а иногда уже и на втором цикле изменений могут быть возвращены нормы, ранее порицаемые, как потворствующие рейдерам.

Примеров тому масса. Сперва введение, а потом — отмена принципа экстерриториальности в сфере государственной регистрации восхвалялись как «антирейдерские» реформы. Борьбе с рейдерством и коррупцией должна была способствовать передача функций государственной регистрации коммунальным предприятиям, аккредитованным Минюстом. Как ни парадоксально, но этим же благим целям должно послужить активно предлагаемое сегодня Минюстом отобрание таких полномочий у коммунальных предприятий. Минюст не усматривает в этом никаких противоречий.

Отдельного внимания заслуживают действующие положения Законов Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» и «О государственной регистрации юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и общественных формирований» в части фиксации волеизъявления участников на общих собраниях. Нормы этих законов не только содержат противоречия, но и позволяют внести в Единый государственный реестр юридических лиц, физических лиц-предпринимателей и общественных формирований (ЕГР) изменения на основании документов, не содержащих ни одной подписи участников. Такие законодательные пробелы не раз использовались рейдерами.

Обобщая современные реалии, я бы выделил существенное повышение важности именно самостоятельного принятия мер превенции и противодействия рейдерству.

— Какие есть индикаторы уязвимости бизнеса к рейдерской атаке?

— Исходя из практических кейсов, источником опасности рейдерства являются преимущественно бизнес-партнеры, соучредители компаний (миноритарные или номинальные), менеджмент (в том числе бывший), корпоративная структура и задолженность (кредиторы).

Звоночками, предупреждающими о возможности рейдерской атаки, могут быть инициированные партнерами/конкурентами судебные споры, уголовные производства, корпоративные конфликты, раздуваемая кредиторская задолженность, неаккуратное обслуживание кредитов.

— Что входит в минимальный пакет превентивных мер?

— Превентивные меры в идеале должны быть интегрированы во все бизнес-процессы: подбор и проверку партнеров, менеджмента, персонала, проверку контрагентов, контроль активов и хозяйственной деятельности и т.д.

Начинать целесообразно с усовершенствования уставных документов и локальных актов. В них можно «восполнить» пробелы законодательства, предусмотреть необходимые ограничения и способы контроля менеджеров. Ограничения исполнительного органа по суммам и типам сделок надлежит внести в ЕГР. Также можно закрепить в уставе обязательное подписание протокола общего собрания участников всеми присутствующими участниками. Не следует пренебрегать и заключением трудового контракта с директором, утверждением должностных инструкций, политики документооборота (в частности, правил визирования документов).

Отдельным направлением, однозначно требующим постоянного ­контроля и усовершенствования, является техническая, организационная и юридическая защита данных.

Чрезвычайно важный аспект защиты бизнеса — правильное построение и улучшение структуры собственности. С одной стороны, она должна быть прозрачной и простой для минимизации затрат, привлекательности для инвесторов и международных контрагентов, а также для упрощения коммуникации с банками (в том числе отечественными). С другой стороны, организационная структура должна выполнять функции защиты бизнеса, оптимизации налогообложения.

Корпоративная структура должна быть разумно обоснованной: предусматривать правильно подобранный иностранный элемент, использование инвестфондов, трастов. По возможности следует сегментировать риски, разделять основные функции между субъектами хозяйствования (производство, хранение, торговля, IP, логистика).

Для некоторых индустрий чрезвычайно важен правильно налаженный процесс проверки и совершенствования договоров. Например, аграрный бизнес зависим от «земельного банка», что требует повышенного внимания к правильному заключению, исполнению и продлению договоров аренды земли, регистрации вещных прав. Можно легко лишиться существенного земельного массива или застрять в затяжных тяжбах из-за банальщины: стандартно прописанного в договоре аренды права арендодателя досрочно расторгнуть договор или некорректно прописанных условий, позволяющих оспорить сделку.

Довольно популярной в последнее время стала защита имущества посредством контролируемых обременений (аресты, ипотеки, запреты на проведение регистрационных действий). Такие меры уместны, но с оглядкой на то, что это далеко не панацея, то есть использование предохранительных мер не освобождает от необходимости перманентного мониторинга реестров, в том числе с помощью сервиса SMS Маяк.

Это приблизительный, но далеко не полный перечень эффективных превентивных мер. Следует отдавать себе отчет, что любые меры не способны на 100 % уберечь бизнес от рейдерской атаки, однако качественно внедренные защитные механизмы существенно снизят риски, усложнят вторжение и дадут массу преимуществ в потенциальной борьбе.

— Какая роль юристов в построении системы антирейдерской защиты и реагирования?

— Правильно подмечено, что речь должна идти именно о системе мер, а не отдельных действиях. В основе построения этой системы должна быть правильно подобранная юридическая модель, внедрение и поддержание которой также нуждается в юридическом сопровождении. Как видно из вышеприведенного перечня превентивных мер, разработка и внедрение многих из них относится к компетенции юристов, практикующих в сферах corporate и business protection. Достойное реагирование на рейдерскую атаку также невозможно без юридического сопровождения с правильным использованием ресурсов регистраторов, Комиссии по вопросам рассмотрения жалоб в сфере государственной регистрации, Совета бизнес-омбудсмена, правоохранительных органов, судов и т.д.

— В чем заключаются особенности и проблемы сотрудничества с различными органами в процессе отражения рейдерской атаки?

— В моей практике самым эффективным (как минимум быстрым) способом отмены незаконного регистрационного действия было обращение непосредственно к регистратору, его совершившему. Иногда под страхом ответственности регистраторы соглашаются самостоятельно «отменить» проведенные ими действия. Технически они имеют такую возможность. Но здесь важно не попасть в ловушку, поскольку полномочий на отмену своего регистрационного действия у регистратора нет, он может лишь исправить описку. Практике известны случаи, когда Комиссия по вопросам рассмотрения жалоб в сфере государственной регистрации или суды признавали неправомерными/отменяли действия/решения регистратора именно по отмене такого регистрационного действия/решения, «узаконивая» таким образом первичное неправомерное регистрационное действие/решение.

Комиссия по вопросам рассмотрения жалоб в сфере государственной регистрации, в отличие от судов, не стремится к унификации практики, в связи с чем спрогнозировать результаты/сроки рассмотрения жалобы крайне сложно. Условиями обращения в Комиссию (кроме формальных) являются нарушения регистратором порядка государственной регистрации при отсутствии судебного спора (решение) между теми же сторонами, по тому же предмету, по тем же причинам, спора в отношении имущества, повторной перерегистрации вещного права. Однако есть практика рассмотрения жалоб и без соблюдения этих условий. Также встречаются и совсем парадоксальные решения: например, жалоба, поданная ненадлежащим субъектом, удовлетворяется частично.

Еще одна «странность» заключается в том, что решение по результатам рассмотрения жалобы оформляется приказом замминистра юстиции, в котором не указываются мотивы принятия решения. Подписант приказа не является членом Комиссии. Мотивы указываются в заключении Комиссии, которое не отправляется заявителю жалобы. Его можно истребовать отдельным запросом. Стороннему наблюдателю может показаться, что такая система создана с целью «размыть» ответственность за принятие решений по жалобам и усложнить дальнейшее обжалование.

Крайне важной институцией в процессе отражения рейдерского захвата является Совет бизнес-омбудсмена. Имея преимущественно консультационные и рекомендательные полномочия, Совет бизнес-омбудсмена тем не менее заставляет государственные органы исполнять свои прямые обязанности. Без такого дополнительного «мотиватора», например, никак не обойтись во взаимодействии с правоохранительными органами. Важным условием сотрудничества с Советом бизнес-омбудсмена является максимальная вовлеченность в процесс заявителя: необходимо сделать все возможное для защиты своих прав и, если это не сработало, обращаться к бизнес-омбудсмену.

Ошибочно полагать, что обращение с заявлением о совершенном уголовном правонарушении запустит (как это прописано в законе) неотвратимый самостоятельный механизм уголовного преследования ваших притеснителей. Скорее всего, даже для регистрации уголовного производства придется обращаться к следственному судье. Однако повсеместная пассивность правоохранителей не означает, что и обращаться к ним не стоит. Уголовное производство может быть важным (главное, чтобы не единственным) инструментом в защите бизнеса, предоставляя возможность законного давления на оппонентов, альтернативного (иногда более эффективного) сбора доказательств (в том числе для обеспечения судебных процессов), проникновения в помещения, обременения спорного имущества в порядке обеспечения уголовного производства.

— Насколько законодательные инициативы, которые сейчас находятся в парламенте, способны улучшить ситуацию с рейдерством?

— Наибольшие надежды возлагаются на законопроект № 8121 от 14 марта 2018 года, принятый пока только в первом чтении. Проект предлагает дополнительные диспозитивные нормы для защиты прав добросовестных собственников и участников хозяйственных обществ от рейдерских покушений: например, они смогут принять и зарегистрировать в соответствующем реестре решение об обязательном нотариальном удостоверении сделок, связанных с их имуществом/корпоративными правами. Также планируется расширение сведений реестров, возможность автоматической пролонгации сроков договоров аренды в реестре вещных прав, интеграция государственных реестров, предоставление доступа к ним регистраторам.

— От чего зависит эффективность противодействия рейдерству в Украине, как в разрезе отдельных кейсов, так и глобально?

— Залогом успеха в отражении рейдерской атаки является состояние готовности (заблаговременное принятие превентивных мер), а также своевременное занятие активной позиции «ведущего» (а не «догоняющего»).

Беседовал Алексей НАСАДЮК, «Юридическая практика»

 

Поделиться

Если вы нашли ошибку, пожалуйста, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter.

Подписывайтесь на «Юридическую практику» в Facebook, Telegram, Linkedin и YouTube.

0 Comments
Встроенные отзывы
Посмотреть все комментарии
Slider

Другие новости

PRAVO.UA

Сообщить об опечатке

Текст, который будет отправлен нашим редакторам: