Что представляет собой с юридической точки зрения вывод Общественного совета добропорядочности (ОСД) о несоответствии судьи (кандидата на должность судьи) критериям профессиональной этики и добропорядочности для целей квалификационного оценивания?

Ответ на поставленный вопрос важен в контексте осуществления административного судопроизводства. Забегая вперед, отмечу следующее: вывод ОСД является решением института гражданского общества и не может быть предметом административного обжалования, поскольку принимается субъектом, который не выступает субъектом властных полномочий и в связи с этим не выполняет властных управленческих функций. В обоснование сформулированного вывода приведем дополнительные аргументы.

 

Природа заключения ОСД

Анализируя Регламент ОСД, европейский эксперт Диана Ковачева, профессор и доктор права, отметила следующее: «Как справедливо указано в Регламенте, ОСД только способствует работе Высшей квалификационной комиссии судей (ВККС) Украины  в вопросах квалификационного оценивания судей, но ОСД не может выносить окончательное решение относительно добропорядочности или профессиональной этики отдельного судьи. Это положение соответствует европейским стандартам и, в частности, параграфу 71 Заключения Консультационного совета европейских судей № 3: с целью защиты судейской независимости оценивание должно проводиться преимущественно судьями, что не исключает участия в процессе оценивания лиц, которые не являются судьями. Этот принцип должен применяться при принятии окончательного решения о назначении судей и кандидатов на должность судьи в Украине».

Итак, из изложенного следует, что вывод ОСД в любом случае является лишь промежуточным решением, не влекущим за собой окончательных правовых последствий для судьи (кандидата на должность судьи), в отношении которого осуществляется оценивание. Такой вывод даже не всегда является обязательным элементом судейского досье, поскольку, согласно пункту 16 части 4 статьи 85 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей», его может и не быть.

Заключение ОСД возлагает обязательства только на ВККС, которая должна дать ему соответствующую оценку и учесть либо не учесть при принятии окончательного решения в отношении судьи (кандидата на должность судьи). При этом необходимо отметить, что у судьи (кандидата на должность судьи) есть право предоставить соответствующие комментарии и объяснения, касающиеся фактов, установленных ОСД и зафиксированных в его заключении.

Иначе говоря, вывод ОСД является лишь одним из возможных доказательств, на основании анализа которых совокупно с другими доказательствами ВККС должна принять окончательное решение в отношении участника процедуры оценивания.

Стоит напомнить, что доказательства не могут быть предметом обжалования в административном суде, поскольку не влекут за собой правовых последствий в виде изменения правового статуса судьи (кандидата на должность судьи).

Так, зафиксированные и поданные ОСД в ВККС доказательства в виде отрицательного заключения действительно неблагоприятны для участника процедуры оценивания, но не больше! А разве не таким же неблагоприятным для лица, привлекаемого к административной ответственности, является протокол об административном правонарушении? Однако никто сегодня не утверждает, что протокол об административном правонарушении (доказательства по делу) изменяет правовой статус лица, подозреваемого в совершении административного правонарушения. Таким образом, очевидно, что «неблагоприятное» не равно «изменению правового статуса», которое во всех случаях и без каких-либо исключений может произойти только на основании решения ВККС.

 

Не административный акт

Вывод ОСД о несоответствии судьи (кандидата на должность судьи) критериям профессиональной этики и добропорядочности для целей квалификационного оценивания не отвечает и другим признакам, присущим административному акту (правовому акту индивидуального действия), который может стать предметом обжалования в административном суде. То или иное решение может быть признано административным актом только при одновременном наличии следующих признаков:

— выдается (принимается) субъектом публичной администрации (субъектом властных полномочий) или субъектом делегированных полномочий — это условие не выполняется относительно ОСД, потому что он не является таким субъектом;

— направлено на применение (реализацию) нормы (норм) административного права — это условие не выполняется в отношении ОСД, поскольку он не применяет норму административного права, а лишь пользуется субъективным публичным правом — правом на доступ к публичной информации, которое имеет любое частное лицо;

— характеризуется внешней направленностью действия — это требование в рассматриваемой ситуации не выполняется, ведь у ОСД нет властных полномочий в отношении судьи (кандидата на должность судьи);

— регулирует конкретный случай (ситуацию), то есть окончательно решает дело (случай) — это требование относительно ОСД не выполняется, поскольку без соответствующего решения ВККС вывод ОСД не имеет никакой юридической силы;

— влечет за собой юридические последствия в виде установления прав и/или возложения обязанностей своего адресата — это требование не выполняется относительно ОСД, так как окончательное решение принимается ВККС;

— его адресатом является определенное лицо или круг лиц, которые могут быть четко идентифицированы, — единственное требование, которое выполняется.

Приведенным признакам административного акта соответствует лишь решение ВККС, и исключительно оно может стать предметом обжалования в административном суде.

 

Выводы

При анализе правовой природы вывода ОСД нельзя обойти вниманием и положения параграфа 2 части 1 статьи 88 Закона Украины «О судоустройстве и статусе судей»: если ОСД в своем заключении установил, что судья (кандидат на должность судьи) не соответствует критериям профессиональной этики и добропорядочности, то Высшая квалификационная комиссия судей Украины может принять решение о подтверждении способности такого судьи (кандидата на должность судьи) осуществлять правосудие в соответствующем суде только в случае, если такое решение поддержано не менее чем 11 ее членами, то есть наличие вывода ОСД объясняется желанием законодателя заставить ВККС реагировать и принимать во внимание позицию общественности. Как часто все мы слышали и говорили о том, что голос народа или общественности власть не слышит, что власть не хочет создавать действенные механизмы участия народа (общественности) в управлении государственными делами. Не так ли? И вот такой механизм создан.

Соответственно, это законодательное положение является не чем иным, как предохранителем, предоставляющим институтам гражданского общества реальную возможность участвовать в формировании профессионального судейского корпуса. Из процитированного положения Закона не следует очевидного вывода о том, что заключения ОСД являются обязательными для ВККС в безальтернативном порядке, что дополнительно подтверждает его промежуточный статус.

 

МЕЛЬНИК Роман — профессор, и.о. заведующего кафедрой административного права Киевского национального университета им. Тараса Шевченко, д.ю.н., г. Киев

---

Комментарии

Общественно значимые функции

Андрей ТРЕМБИЧ, адвокат АФ «Грамацкий и Партнеры»

Главная проблема заключается в правовом статусе ОСД. Совершенно определенно ОСД не является органом государственной власти, хотя ВККС четырежды в разных формах принимает участие в процессе его создания. Однако на заключительном этапе решение об этом учреждении принимается собранием представителей общественных объединений, а ВККС только публикует это решение. С другой стороны, заключения ОСД имеют условно обязательную для ВККС силу и направлены на установление соответствия кандидата на должность судьи критериям профессиональной этики и добропорядочности для целей квалификационного оценивания, что совершенно очевидно является делегированной государством публичной функцией.

История с невозможностью обжаловать заключения ОСД во многом повторяет аналогичную историю определения юрисдикции для обжалования решений Советов адвокатов. Большая Палата Верховного Суда постановлением от 29 марта 2018 года по делу № 640/12325/15-ц поставила точку в спорах о публичном (властном) характере решений Совета адвокатов Украины и Высшей квалификационно-дисциплинарной комиссии адвокатуры: «Общественный интерес, а потому и публично-правовой характер правоотношений… вытекают из полноты реализации функций адвокатуры по защите прав неопределенного круга лиц. Из анализа цели создания и круга полномочий КДКА можно сделать вывод, что квалификационно-дисциплинарная комиссия адвокатуры наделена властными управленческими полномочиями».

Большая Палата вслед за Европейским судом по правам человека называет эту ситуацию процессуально-правового вакуума, в который попадает лицо, обжалующее решения негосударственной организации, выполняющей общественно значимые функции, нарушением «самой сути права заявителя на доступ к суду», следовательно, нарушением пункта 1 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод. То же можно дословно повторить о заключениях ОСД. Они имеют юридическое значение. Они связаны с реализацией ОСД публичной функции. Они являются предметом спора. Я не вижу ни одной разумной причины, почему истец хоть на секунду должен задумываться, в какой суд ему обращаться с иском (и уж тем более обращаться ли вообще).

 

Иной субъект

Екатерина ДАНИЛОВА, адвокат АО Barristers

ОСД имеет все определенные признаки «иного субъекта при осуществлении властных управленческих функций на основе законодательства», поскольку его деятельность связана с выполнением возложенных на него Законом Украины «О судоустройстве и статусе судей» задач.

Как следует из судебной практики, к аналогичному мнению пришли и судьи административных судов, которые рассматривали административные иски к ОСД как к субъекту властных полномочий о признании противоправными и отмене его негативных заключений. В частности, удовлетворяя исковые требования истцов о признании противоправными и отмене выводов ОСД о несоответствии судьи (или кандидата на должность судьи) критериям добропорядочности и профессиональной этики, административные суды в своих решениях отмечали, что ОСД является также тем иным субъектом при осуществлении властных управленческих функций на основе законодательства (субъектом властных полномочий), который выполняет делегированные ему Законом Украины «О судоустройстве и статусе судей» властные полномочия по квалификационному оцениванию судьи (кандидата в судьи) по критериям профессиональной этики и добропорядочности.