В «Юридической практике» № 15 (381) от 12 апреля 2005 года было опубликовано исследование института моратория, вводимого в процедуре банкротства предприятия, подготовленное Борисом Поляковым, судьей Высшего хозяйственного суда Украины.

Ни в коем случае не ставя под сомнение квалификацию и профессиональный уровень г-на Полякова, не могу не заметить, что указанное исследование имеет несколько неполный, поверхностный и тенденциозный характер.

«Платон мне друг, но истина дороже!». Исходя из этого принципа, хочу в порядке дискуссии позволить выразить некоторое несогласие с мнением Б. Полякова.

Так, Борис Поляков в исследовании указывает: «Введение моратория означает безусловное приостановление исполнения обязательств должника всем конкурсным кредиторам. Исключение установлено для ряда физических лиц по обязательствам исключительно личного характера (зарплата, алименты, авторское вознаграждение и т.д.)».

Иными словами, мораторий, по мнению Б. Полякова, имеет почти абсолютный характер и распространяется на все требования конкурсных кредиторов, кроме прямо перечисленных в Законе.

Однако следует заметить, что ситуация не всегда имеет именно такое развитие. Действительно, пункт 6 статьи 12 Закона Украины «О восстановлении платежеспособности должника или признании его банкротом» (Закон о банкротстве) прямо устанавливает указанные выше исключения из правил применения моратория. Эти же исключения прямо указываются в абзаце 6 статьи 1 указанного Закона.

Вместе с тем вне внимания Б. Поляко­ва (как, впрочем, и подавляющего большинства отечественных правоведов) осталось одно существенное обстоятельство, которое становится очевидным при ближайшем рассмотрении.

Так, в силу определения моратория, данного в абзаце 24 статьи 1 Закона о банкротстве, мораторий расценивается как приостановление выполнения должником денежных обязательств и обязательств по уплате налогов и сборов (обязательных платежей), срок выполнения которых наступил до дня введения моратория, и прекращение мер, направленных на обеспечение выполнения этих обязательств и обязательств по уплате налогов и сборов (обязательных платежей), примененных до принятия решения о его введении.

Обратим внимание, что законодатель использует понятие денежных обязательств как обязательного и неотъемлемого элемента моратория.

Абзац 6 статьи 1 (первое предложение) Закона о банкротстве определяет денежное обязательство как обязательство должника заплатить кредитору определенную денежную сумму в соответствии с гражданско-правовым договором или на иных основаниях, определенных гражданским законодательством Украины.

То есть не все обязательства в бытовом понимании являются денежными, и связаны с необходимостью заплатить деньги).

Для того чтобы обязательства в понимании специального Закона о банкротстве имели характер денежный, они должны одновременно совмещать следующие признаки:

1) быть денежным по форме (уплатить деньги);

2) иметь гражданско-правовое происхождение (возникать в силу гражданского законодательства);

3) гражданско-правовое происхождение таких обязательств должно базироваться на основе материального права Украины.

При отсутствии хотя бы одной из троих вышеперечисленных составляющих качественное наполнение понятия «денежное обязательство» не может считаться достигнутым, что, в свою очередь, влечет невозможность его применения как ограничения, появляющегося в связи с введением моратория.

Каждый может в силу своей фантазии примерно определить круг обязательств, который не может считаться денежным.

1. Например, обязательство по форме не имеет прямого денежного эквивалента (обязательство исполнить определенные действия, передать товар, вещь и т.п.).

2. Обязательство могло возникнуть не на основании материального гражданского права Украины, то есть возникло на основании материального права сопредельных государств (например, Республики Молдова, в которой, по оценке некоторых специалистов, гражданское право представлено достаточно динамично и не совсем традиционно).

3. Обязательство могло возникнуть не на основании «чистого» материального гражданского права Украины, а на основании сопредельных самостоятельных негражданских отраслей права (семейного, административного, земельного, водного, воздушного, экологического и пр.).

В таком случае об абсолютности моратория и его всеобъемлющем характере говорить невозможно, так как приведенная техника юридического системно-структурного анализа правовых норм позволяет во многом качественно прояснить ситуацию.

Следует отметить, что упомянутое выше исключение из состава обязательств, на которые не распространяется мораторий (зарплата, авторское вознаграждение и пр.), вполне вписывается в предложенный анализ. Такие обязательства имеют денежный характер, могут базироваться на гражданско-правовой базе Украины, однако являются законодательно обоснованным исключением, полностью подтверждающим выведенное нами правило.

Возвращаясь к определению моратория (абзац 24 статьи 1 Закона о банкротстве), следует отметить, что, помимо денежных обязательств (детально рассмотренных выше), действие моратория приостанавливает исполнение обязательств по уплате налогов, сборов (обязательных платежей), являющихся видами и элементами налогообложения и регулирующихся (определяющихся) налоговым законодательством (в частности, Законом Украины «О системе налогообложения»).

Этот Закон прямо устанавливает перечень налогов, сборов (обязательных платежей), подлежащих уплате.

Отсутствие какого-либо платежа в перечне Закона влечет его определение как платежа, не являющегося налогом, сбором (обязательным платежом) в понимании налогового законодательства. На них также не распространяется действие моратория.

Например, таким платежом является исполнительный сбор, начисляемый и взыскиваемый в силу норм Закона Украины «Об исполнительном производстве». Исполнительный сбор не является налогом, сбором (обязательным платежом) в понимании Закона Украины «О системе налогообложения», так как не входит в перечень таких платежей (статьи 14, 15 Закона). Исполнительный сбор также не имеет характера денежного обязательства в понимании Закона о банкротстве, хотя бы потому, что не имеет гражданско-правового происхождения.

Потому при всех мораториях и пр. взыскание исполнительного сбора является формально обязательным, вне теоретических исканий о защите интересов должника, не всегда подлежащих так называемой защите.

Законодательство Украины знает ряд платежей достаточно сомнительного характера, не имеющих гражданско-правового происхождения и налогового наполнения, а потому не подпадающих под ограничение моратория. Таковыми являются различного рода рентные платежи, платы за лицензии и пр.

Как можно догадаться, такие платежи подлежат неукоснительной оплате вне зависимости от действия моратория.

Вернемся к абзацу 6 статьи 1 Закона о банкротстве. Предложение второе указанного абзаца определяет, что в сос­тав денежных обязательств, кроме всего прочего, не включается неустойка (пеня, штраф), начисленная на дату подачи заявления в хозяйственный суд (при том, что неустойка без законодательного исключения, несомненно, входит в состав денежных обязательств, так как возникает на гражданско-правовых основаниях и имеет денежный характер).

Если неустойка не включается в сос­тав денежных обязательств (абзац 6 статьи 1 Закона о банкротстве), то, соответственно, мораторий как приостановление таких обязательств не распространяется на неустойку, подлежащую оплате на общих основаниях.

Следует отметить, что с момента возбуждения дела о банкротстве и введения моратория начисление текущей неустойки прекращается, однако ранее начисленная неустойка не только имеет право на существование, а даже подлежит обязательной оплате (при моратории на оплату основного долга, при всех равных условиях подпадающий под определение денежного обязательства).

Вот несколько моментов, которые, с моей точки зрения, никогда в силу первичного неправильного восприятия законодательства, подкрепленного поверхностной судебной практикой, не рассмат­ривались по существу.

Мораторий воспринимался и воспринимается как некий абсолют, догма, и никому (за очень редким исключением) не приходило в голову внимательно проанализировать закон и применить технологии и технику системно-структурного анализа законодательства.

По моему мнению, позиция Б. Поля­ко­ва по рассматриваемым им вопросам всегда отличалась утверждением необходимости усовершенствования законо­дательства, приведения его к ­понятиям справедливости и целесообразности. Даже в рассматриваемой мною в дискуссионном порядке статье автор в конце высказывает соображения относительно моментов усовершенствования законодательства. Некоторые, на мой взгляд (определяемый практическим опытом), являются целесообразными, некоторые — не очень, однако, хочу заметить, что законодательство о банкротстве на Украине находится в зачаточном состоянии и имеет «врожденные» дефекты, обусловленные отсутствием единого подхода к его внедрению, а самое главное — полностью отсутствует практический опыт в сфере усовершенствования законодательства и его применения.

Никто не учитывает момент необходимости защиты интересов кредиторов, все усилия направляются на публичное оплакивание так называемых интересов должника (банкрота).

Никто не учитывает практические особенности деловой этики, сложившейся на Украине, и ее отличие от мировой. Таковым является непреодолимое желание должника «кинуть» кредитора, используя для этих целей институт банкротства (и того же моратория).

Следует понимать, что должники, в отношении которых проводится процедура банкротства, — без лишней скромнос­ти — обыкновенные воры и мошенники.

Все денежные требования кредиторов основываются на том, что должник ранее получил от кредитора продукцию, материалы, оборудование, ресурсы и пр., а затем все потребил, освоил, растратил, получил прибыль и не оплатил долг кредитору в длительные сроки. Более того, должник не выплатил налоговую задолженность, а это уже прямое нарушение государственных интересов.

Кредитор же потратил материальные ресурсы, выплатил зарплату, понес дополнительные затраты в виде возникших по первому событию налоговых обязательств (НДС, прибыль, пр.), а компенсации от должника так и не получил.

В любом случае должник оказывается в более привилегированном положении.

Как при таких обстоятельствах можно ухитриться не оплатить долг — является загадкой Полешинеля. Налицо очевидное разворовывание средств кредитора.

Потому для меня, как практикующего юриста в данной сфере взаимоотношений, никаких теоретических умствований касательно бедствий должника быть не может.

Примерно 90 % современных дел о банкротстве — надуманные и фальшивые, а само банкротство — фиктивное и имеющее целью лишь одно — получение все того же моратория как лучшего средства избавления от долгов (исключительно для должника).

Современный процесс позволяет рассматривать дела о банкротстве в течение нескольких лет подряд, постепенно перенося судебные заседания и обжалуя сопутствующие определения с целью затянуть дело (на этой проблеме «Юридическая практика» акцентирует внимание почти в каждом номере).

Зайдите на сайт www.brud.com.ua или прочитайте еженедельник «2000», датированный 15 апреля 2005 года. Обратите внимание на материал «Кредиторы всех стран, объединяйтесь!», подготовленный мною же.

ГП НАЭК «Энергоатом», крупнейший на Украине производитель электрической энергии, производящий товарной продукции до 600 млн грн в месяц и получающий практически стопроцентную оплату, при 100 %-ной рентабельнос­ти производства (тариф завышен в два раза относительно себестоимости товарной продукции), свыше полутора лет находится в стадии банкротства, не будучи в состоянии на протяжении уже нескольких лет оплатить инициирующему кредитору долг в размере смехотворных 5 млн грн.

В таком же состоянии находятся большинство энергетических предприятий.

Какие могут быть сомнения в неплатежеспособности с учетом приведенных выше экономических показателей рентабельности производства и уровне прибыли?

Почитайте «Инвестиционную газету», которая каждый год публикует мониторинг прибыльности предприятий и уровня рентабельности. Тот же «Энергоатом» в предыдущем году задекларировал прибыли на сумму более 3 млрд грн, однако, в силу банкротства (несмотря на полуторалетнее существование дела, не было ни одного заседания по сути) не в состоянии рассчитаться с кредиторами, имеющими совокупные требования около 300 млн грн.

В сфере энергетики (впрочем, думаю, что не только) ситуация развивается следующим образом.

Периодически, по заявлению особо ретивого кредитора (старого делового партнера должника, который уже, кажется, должен знать нрав и предсказуемое поведение должника) возбуждается дело о банкротстве и вводится мораторий.

Все исполнительные производства приостанавливаются.

Дело длится год, второй, ни одного серь­езного заседания не проводится. Затем подходит момент, когда от публикации в официальном издании уклониться невозможно, инициирующий кредитор вдруг передумывает и отзывает заявление о возбуждении дела о банкротстве.

Суд удовлетворяет пожелание кредитора и прекращает дело.

Казалось бы, кредиторы получили возможность взыскать деньги с цветущего и, по всей видимости, восстановившего платежеспособность должника в обычном порядке, через исполнительную службу, однако, внезапно выясняется, что тот же самый кредитор, инициировавший предыдущее дело о банкротстве и потом отказавшийся от его логичного продолжения, на следующий день… вновь подает аналогичное заявление о возбуждении дела о банкротстве, которое удовлетворяется судом…

Производство начинается снова, мораторий, соответственно, тоже. Закон позволяет до публикации отзывать заявление, и отказ от процедуры банкротства не избавляет инициирующего кредитора от права повторной подачи заявления.

Как можно догадываться, такое развитие события не объясняется психическим состоянием должностных лиц инициирующего кредитора…

Второй вариант развития событий предполагается «сверхсовершенным» и «сверхсправедливым» Законом о банкротстве.

Возбуждается дело о банкротстве, вводится мораторий, дело тянется несколько месяцев.

Как ни странно, процедура (в отличие от предыдущей ситуации) доходит до момента публикации в официальном издании, кредиторы, жаждущие от судебной системы справедливости, потирая руки, вступают в дело и начинают реализовывать свои процессуальные права на учас­тие в деле.

Однако в этот момент оказывается, что, пока действовал мораторий на удовлетворение требований конкурсных кредиторов, невесть откуда взявшиеся текущие кредиторы (права которых не ограничены мораторием) так усиленно помогали должнику восстанавливать платежеспособность, что у того из всех активов, пригодных и достаточных до процедуры банкротства для погашений десятикратного объема кредиторских требований, осталась лишь невозможная для прочтения дискета с приобретенным у текущих кредиторов в процедуре банкротства сверхполезным и сверхпроизводительным и не менее загадочным ноу-хау, а также куча оплаченных многомиллионных счетов массы текущих кредиторов — консалтинговых, юридических и прочих структур (эффективно поправивших лишь собственную платежеспособность)…

Разве такое положение можно назвать нормальным?

Кстати, как один из изысканных и законных методов борьбы с такого рода «инициирующими» кредиторами, все более активное применение находит толкование законодательства с точки зрения жизненной практики (а не заумной теории) и того же законодательства.

Так, следует обратить внимание на единство термина (определения) «мораторий на удовлетворение требований кредиторов».

Как усматривается из Закона о банкротстве, понятие кредитора связано с процессуальным наполнением данного термина, то есть кредитором считается лишь лицо, участвующее с требованиями в процессе дела о банкротстве и имеющее процессуальные права по делу.

Лица, имеющие требования к должнику и не привлеченные к участию в деле в установленном процессуальном порядке, процессуальными кредиторами (как сторонами по делу) являться не могут.

Процессуальное право Украины указывает на невозможность существования процессуального документа, который касается прав и обязанностей лица, процессуально не привлеченного к участию в деле (производстве).

Потому определение о введении моратория касается лишь сторон, имеющих процессуальное отношение к делу, то есть мораторий может ограничивать права на взыскание средств с должника лишь по отношению к кредиторам, признанным таковыми судом и привлеченным к учас­тию в деле.

Лица, не являющиеся по конкретному делу кредиторами (например, до момента публикации), имеют право производить взыскание средств в общем порядке, что, кстати, в соответствии с действующим законодательством и реальным положением вещей, законно, целесообразно и справедливо.

Данный тезис имеет успешную практическую процессуальную реализацию.

И если разобраться, то возникает закономерный вопрос: как может соотноситься с вашими неоднократно подтвержденным судами всех уровней требованиями в качестве кредитора обстоятельство, что относительно вашего должника невесть кем инициировано дело о банкротстве? Кроме того, что вы в течение нескольких лет не можете ни исполнить решение суда, ни вступить в дело со своими процессуальными правами (и хотя бы попытаться приостановить публичное расхищение средств должником и текущими кредиторами)…?

Я думаю, что Б. Поляков в душе согласится с моим мнением как судья, так как я излагаю позицию судей, «болеющих» за постановленные решения и обстоятельства их исполнения.

Горько наблюдать плачевные результаты собственной работы: сколько знаний, ума, бессонных ночей потрачено на изучение обстоятельств дела и вынесение законного, справедливого и обоснованного решения — и мораторий, и невозможность его исполнения… Согласно определению другого судьи, оказывается, что ваше многострадальное решение (законность которого подтверждена вышестоящими инстанциями) исполняться не должно, и оно существует лишь на бумаге…

Я согласен с мнением Бориса Полякова относительно целесообразности усовершенствования законодательства, в частнос­ти, о возможности введения моратория лишь с момента публикации в официальном издании, то есть с момента утраты инициирующим кредитором права на отзыв заявления и установления того, что банкротство не надуманное и не фиктивное.

Необходимо осознать и то, что, вопреки неизвестно откуда появившимся и ничем не обоснованным стереотипам (в частности, об абсолютности моратория), во многом прояснить и изменить ситуацию позволит внимательное изучение законодательства.

Есть также ряд возражений касательно усовершенствования законодательных рамок деятельности текущих кредиторов, следствием которой зачастую является полный перевод и растрата активов, пригодных для погашения требований кредиторов.

Огромный эффект произведет и широкое применение норм уголовного права касательно всех без исключения дел о банкротстве.

Например, современное уголовное законодательство предусматривает уголовную ответственность должностных лиц за доведение предприятия до банкротства, что справедливо и целесообразно. В случае возбуждения дела о банкротстве событие преступления очевидно, оно даже официально как факт устанавливается определением суда о возбуждении дела. Однако, по моим сведениям, правоохранительные органы, несмотря на повсеместное распространение дел о банкротстве, особым рвением возбуждать такие дела не отличаются.

На законодательном уровне необходимо ввести механизм, согласно которому следует автоматически возбуждать уголовное дело по факту доведения должника до банкротства во всех случаях.

Гарантирую, что в таком случае количество дел о банкротстве уменьшится в несколько тысяч раз, таких дел останутся единицы, преимущественно в тех случаях, когда ситуация действительно безнадежна, и процедура банкротства реально будет направлена на восстановление платежеспособности должника, а не использована как способ уклонения от исполнения решений судов и от уплаты налогов, расхищения государственной собственности, иных незаконных мошеннических действий, описанных выше.

Исследованная мною в дискуссионном порядке проблема правоприменительной практики института моратория в процедуре банкротства рассмотрена лишь в малой степени. Нюансов очень много (поверьте моему практическому опыту), и о некоторых из них хотелось бы поговорить в следующий раз.

Кроме благодарности Борису Полякову за теоретически обоснованную позицию по данному вопросу, имею также пожелание не только учитывать теоретические соображения, но и принимать во внимание суровую правду жизни: аргументируя правовые концепции и аналитические заключения, не забывать о том, что на Украине достаточно разного рода недобросовестных мошенников, стремящихся путем «игры» с недоработками законодателя использовать отдельные правовые институты (в данном случае мораторий) в целях, противоречащих духу закона, этике, здравому смыслу, интересам общества.

Долги нужно платить — законодательство и судебная практика должны исходить именно из этого простого и понятного принципа.