В последние годы
публичные закупки обрели беспрецедентную прозрачность

Часто приходилось слышать мнение, что для бизнеса участие в государственных закупках становится проблемой и лучше вообще в это не ввязываться. Особенно, если предметом закупки является товар/услуга на круглую сумму.

Действительно, чем существеннее закупка, тем сложнее выписана ее тендерная документация, технические условия и тем больше внимания общественности приковано к такому тендеру. Кроме того, уже выигранный тендер может сулить дальнейшие судебные разбирательства, что также не на руку бизнесу.

Вместе с тем следует отметить, что в последние годы публичные закупки обрели беспрецедентную прозрачность. Участвовать в тендерах все-таки можно, и не стоит бояться сложностей, ведь, как известно, «победитель получает все».

Вас дискриминируют?

Допустим, ваша компания приняла решение участвовать в публичных закупках. Но, ознакомившись с требованиями тендерной документации, понимаете, что по каким-то из установленных параметров не проходите, хотя объективных причин для определения таких параметров и нет.

Для подобных случаев законодательство оставляет за участником закупок право попросить заказчика изменить дискриминационные требования тендерной документации еще до проведения квалификации тендерных предложений, что делается в онлайн-режиме через электронную систему закупок.

Практика показывает, что если требование действительно обоснованно, то заказчик торгов устранит недостатки тендерной документации, поэтому таким инструментом не стоит пренебрегать.

Следует отметить, что некоторые государственные уполномоченные коллегии по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных закупок при Антимонопольном комитете Украины (АМКУ)

во время рассмотрения жалоб уже на более поздних стадиях закупок буквально просят, чтобы участники торгов не ждали, пока их дисквалифицируют, а сразу требовали устранить несправедливые требования документации.

Непонятны требования документации?

Другим неприятным случаем для потенциальных поставщиков является изложение тех или иных условий тендерной документации таким образом, что не совсем становится понятно, что вообще имел в виду заказчик торгов.

Такая проблема также достаточно часто встречается в практике. Как правило, это связано не с прямым умыслом заказчика, а с тем, что сама тендерная документация является сложным, состоящим из многих разделов документом, который должен включать в себя ряд предусмотренной законодательством информации.

Более того, для подготовки тендерной документации комитетом часто устанавливаются достаточно сжатые сроки, а потому в ней иногда могут встречаться неточности или положения, требующие дополнительных разъяснений.

К счастью, в вышеуказанном случае законодатель наделяет потенциальных поставщиков правом обратиться к заказчику торгов с просьбой дать разъяснение, что также делается через электронную систему закупок.

Как правило, рассмотрев вышеуказанные обращения, заказчик торгов дает развернутые пояснения по тем или иным пунктам тендерной документации, которые затем отображаются в электронной системе закупок и будут видны всем потенциальным поставщикам.

Не допустили к торгам?

Далее тендерное предложение оценивается тендерным комитетом на предмет соответствия требованиям тендерной документации. В случае если требования не были безукоризненно выполнены, тендерное предложение дисквалифицируется и не участвует в торгах.

У большинства заказчиков торгов формализм превалирует над сутью, и потому тендерное предложение может быть отклонено из-за недостатка, который на первый взгляд особо не влияет на общее качество тендерного предложения. В таких случаях защищать свои права стоит посредством обращения с жалобой в коллегию АМКУ.

Обращаясь с жалобой, следует четко понимать, что вы просите у Коллегии. Нужно помнить, что на сегодня законодательство оставляет за жалобщиком право обжаловать не только вашу дисквалификацию, но и, к примеру, допуск к торгам поставщиков, конкурирующих с вами в рамках конкретной закупки.

Практика показывает, что жалобы рассматриваются не дольше месяца со дня открытия производства. По результатам рассмотрения коллегия принимает решение, которым устраняет допущенные нарушения.

Таким образом, принимая во внимание вышеизложенное, даже не обращаясь к помощи судов, вы можете оперативно восстановить свои нарушенные права и полноценно конкурировать в процессе закупок. Однако нужно внимательно относиться к обоснованию, которое вы закладываете в свою жалобу.

А что в судах?

В свете реформ судебного процессуального законодательства мы отмечаем, что в судах несколько изменился подход к рассмотрению дел, которые касаются публичных закупок. Во главу угла уже ставятся не формальные предписания, а в первую очередь справедливость судебного решения.

Вышесказанное особенно важно для тендерных закупок, где у заказчиков торгов часто превалировал формализм, нежели справедливый и объективный подход к каждому тендерному предложению. Поэтому и судов не стоит бояться, если правда на вашей стороне. Однако при этом нужно помнить, что не на каждом этапе закупок лицо, права которого были нарушены, может обратиться в суд.

Здесь следует четко понимать, что именно, по вашему мнению, нарушает ваши права. Исходя из этого, нужно идти либо в административный суд, например, в порядке обжалования решения коллегии АМКУ, либо в хозяйственный суд в порядке обжалования самой сделки между заказчиком торгов и их
победителем.

Выводы

В целом следует признать, что прозрачность процедуры закупок и их «новый формат» однозначно пошли им на пользу. Сегодня остается все меньше возможностей для недобросовестных манипуляций как со стороны заказчиков торгов, так и со стороны потенциальных поставщиков.

Но если такие манипуляции все же происходят, лица, участвующие в них, рискуют моментально стать общественными антигероями и понести колоссальные репутационные риски.

В завершение хотелось бы процитировать Бодо Шефера, который однажды сказал: «Лодке в гавани безопаснее, чем в море, но не для этого она строилась». Не бойтесь сложностей и принимайте вызов!

ПАВЛЕНКО Григорий — адвокат Pavlenko Legal Group, г. Киев

Комментарии

Сроки без возобновления

Анастасия МАЙСТРУК, помощник адвоката EVERLEGAL

Обжалование в тендерных закупках регулируется Законом Украины «О публичных закупках», Хозяйственным процессуальным кодексом и Кодексом административного судопроизводства Украины. Согласно Закону Украины «О публичных закупках», функция рассмотрения жалоб на тендерную документацию, условия закупки или результат принятых решений возложена на Антимонопольный комитет Украины.

Согласно установленной процедуре, в судебном порядке рассматриваются уже жалобы на решения Антимонопольного комитета Украины. Такие жалобы подаются в суд административной юрисдикции в течение 30 дней со дня обнародования решения Антимонопольного комитета Украины в электронной системе закупок — на любом этапе тендерных закупок.

Стоит отметить, что сроки на обжалование процедур закупки, предусмотренные законодательством, не подлежат возобновлению. Что касается жалоб в отношении заключенных договоров о закупке, то они рассматриваются в судебном порядке после окончания процедуры тендерной закупки без необходимости предварительного обращения в Антимонопольный комитет Украины.

Неформальное соответствие

Евгений ЛЕВИЦКИЙ, советник ЮФ Aequo

Конечно, судебной практике больше известны случаи, когда участник тендера, оставшийся за бортом, обжалует результаты торгов. Однако существуют также и немногочисленные прецеденты обжалования решений о недопуске к тендеру в связи с формальным несоответствием тендерной документации условиям торгов. В таких делах достаточно сложно обосновать основания для отмены решения о недопуске, особенно если истец действительно подал для участия в тендере не все документы или такие документы имели существенные дефекты.

Вместе с тем в пограничных ситуациях обжалование недопуска может быть вполне успешным. Например, новый Верховный Суд в постановлении от 27 июля 2018 года при рассмотрении дела № 905/794/17 указал, что недопуск участника к тендеру был незаконным, так как несоблюдение одного из количественных критериев его тендерного предложения не является основанием для недопуска. Суд обратил внимание на следующее: согласно условиям процедуры закупки, соблюдение или несоблюдение указанного критерия влияет исключительно на общую оценку, которую может получить тендерное предложение.

Побеждает качество

Андрей ЛИТВИН, адвокат, руководитель харьковского офиса ЮФ «Ильяшев и Партнеры»

Каким образом эффективно защитить свои права при рассмотрении вашей жалобы, поданной в Постоянно действующую административную коллегию АМКУ по рассмотрению жалоб о нарушении законодательства в сфере публичных
закупок?

Эффективность защиты прав лиц зависит от качества подготовки жалобы, проработанности и ясности изложения правовой позиции, конкретного указания на допущенные в процедуре публичной закупки нарушения. Следует четко выделить те нарушения, на которые вы ссылаетесь, чтобы с первого взгляда суть оспариваемых нарушений была ясна и понятна. Обязательно нужно указать нормы закона, которые были нарушены.

Не следует забывать, что качество содержания жалобы — это только часть успеха, остальное будет зависеть от того, насколько хорошо вы подготовились к самому рассмотрению. Вам необходимо дать пояснения по сути вашей жалобы и ответить на вопросы, которые могут возникнуть у коллегии.

Таким образом, подготовка к рассмотрению жалобы, четкость правовой позиции и качество выступления в административной коллегии АМКУ оказывают существенное влияние на эффективность защиты ваших прав.