Статья 6 Конституции Украины провозглашает: «Государственная власть на Украине осуществляется на началах ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную. Органы законодательной, исполнительной и судебной власти осуществляют свои полномочия в установленных настоящей Конституцией пределах и в соответствии с законами Украины».

В то же время в части 3 статьи 8 Конституции Украины указано: «Нормы Конституции Украины являются нормами прямого действия». Причем в пункте 2 постановления Пленума Верховного Суда Украины (ВСУ) «О применении Конституции Украины при осуществлении правосудия» № 9 от 1 ноября 1996 года утверждается: «Поскольку Конституция Украины, как указано в ее статье 8, имеет наивысшую юридическую силу, а ее нормы являются нормами прямого действия, суды при рассмотрении конкретных дел должны оценивать содержание любого закона или иного нормативно-правового акта с точки зрения его соответствия Конституции Украины и во всех необходимых случаях применять Конституцию как акт прямого действия…».

Следовательно, по мнению ВСУ, нормами прямого действия являются все нормы Конституции, включая и те, которые регулируют, например, порядок формирования и организации деятельности Кабинета Министров Украины, а также других органов государственной власти. Это подразумевает возможность требования от всех органов государственной ­власти, в том числе от органов судебной влас­ти, выполнения ими своих полномочий, непосредственно ссылаясь на положения конкретных норм Конституции Украины, исходя из их грамматического толкования, независимо от наличия и содержания норм закона, определяющего права и обязанности тех или иных органов государственной власти.

При этом, в частности, Закон Украины «О Кабинете Министров Украины» так же, как и Конституция Украины, не определяет порядок применения норм Конституции в случае наличия закона, более детально регулирующего те же правоотношения. В то же время возможность применения в этом случае на основании части 3 статьи 8 Конституции Украины ее положений в качестве норм прямого действия следует из того, что Конституция обладает высшей юридической силой в системе нормативных актов государства с континентальной системой права.

Здесь особенно важно отметить то, что поскольку Конституция, являясь Основным Законом, содержит в себе нормы, определяющие основы не только различных отраслей материального, но и процессуального законодательства, приведенные выше проблемы, связанные с реализацией положений части 3 статьи 8 Конституции Украины, в полной мере относятся к процессуальному законодательству Украины, а также к Закону Украины «О су­доустройстве Украины», устанавливающим объем полномочий органов судебной власти.

Исходя из различия в детализации регулируемых правоотношений, различия в структуре текстов Конституции и законов, применение органами судебной власти при наличии норм законов, регулирующих те же самые общественные отношения, норм Конституции в качестве норм прямого действия может повлечь за собой признание вторичности, необязательности применения закона как источника права, а с другой стороны, необходимость признания судебной практики применения той или иной конституционной нормы или закона как основного источника права, применяемого органами судебной власти.

Следствием этого является вполне правомерная с точки зрения содержания части 3 статьи 8 Конституции Украины ссылка Судебной палаты по хозяйственным делам ВСУ в обоснование наличия у него права оставлять в силе постановления апелляционного суда, в том числе на данную норму Конституции, которая в этом случае рассматривается ВСУ как норма, определяющая и объем его полномочий, и его процессуальные права, несмотря на то что статьей 111¹⁸ Хозяйственного процессуального кодекса Украины право оставлять в силе постановления апелляционного суда ВСУ не предоставлено.

Кроме того, ВСУ обосновывает наличие у него указанных выше процессуальных прав ссылкой на общие положения статьи 125 Конституции, определяющей систему судов общей юрисдикции, и статьи 129, устанавливающей основные принципы судопроизводства, несмотря на прямое предписание данной конституционной нормы о том, что «судьи при осуществлении правосудия независимы и подчиняются только закону» (Артемов А. Является ли Верховный Суд Украины судом, установленным законом? // Юридическая практика. — 2008. — № 12 (523-524)).

Подобная подмена закона судебной практикой, основанной на применении тех или иных норм Конституции как норм прямого действия, в данном случае не требует вмешательства Конституционного Суда Украины (КСУ), разве что в отношении толкования самих приведенных выше положений части 3 статьи 8 Конституции Украины. Поскольку в соответствии со статьей 147 Конституции Украины «…КСУ решает вопросы о соответствии законов и иных правовых актов Конституции Украины и дает официальное толкование Конституции Украины и законов Украины…» и не решает вопросы соответствия Конституции Украины решений общих судов, судебной практики, основанной на применении норм Конституции Украины как норм прямого действия.

При этом, не затрагивая при рассмот­рении тех или иных дел компетенцию КСУ, суды общей юрисдикции, возглавляемые ВСУ, на основании части 3 статьи 8 Конституции Украины могут руководствоваться нормами Конституции как нормами прямого действия, не принимая по этой причине во внимание наличие норм материального или процессуального законодательства, регулирующего те же самые правоотношения.

Таким образом, фактически параллельно с формально действующей на Украине континентальной системой права, при наличии нормы закона, регулирующей те же самые правоотношения, созданы также правовые основы для действия системы общего права, где основным источником права является судебная практика. Однако такая судебная практика на Украине в отличие от стран, правовая система которых относится к общему праву, носит особый характер, поскольку здесь, например, сторона в хозяйственном споре не имеет права ссылаться на приведенную выше практику применения ВСУ статьи 111¹⁸ Хозяйственного процессуального кодекса, так как эта практика не может распространяться на неопределенный круг лиц.

Действительно, сторона в хозяйственном споре, обращаясь с кассационной жалобой в ВСУ, не может требовать оставления в силе постановления апелляционного хозяйственного суда по какому-либо делу, основываясь на судебной практике применения статьи 111¹⁸ Хозяйственного процессуального кодекса Украины (ХПК) Верховным Судом Украины, фактически дополнившим такими положениями данную норму права, исходя из того, что в соответствии со статьей 4 ХПК «Законодательство, применяемое при разрешении хозяйственных споров» «хозяйственный суд разрешает хозяйственные споры на основании Конституции Украины, Закона Украины «О хозяйственных судах», настоящего Кодекса, иных законодательных актов Украины, международных договоров, согласие на обязательность которых дано Верховным Советом Украины», что не предусматривает постановление ВСУ в качестве источника права, применяемого при рассмотрении хозяйственных споров.

Следовательно, приведенная выше практика дополнения ВСУ своим постановлением статьи 111¹⁸ ХПК отсутствующими в ней положениями в качестве своеобразного источника права, создается ВСУ исключительно для собственного применения такого измененного процессуального закона, так как подобный источник права не может применяться не только сторонами в хозяйственном споре, но и иными хозяйственными судами общей юрисдикции.

В результате подобного, вполне обоснованного с точки зрения части 3 статьи 8 Конституции Украины отношения судов общей юрисдикции к нормам материального права, а также к нормам процессуального законодательства, которые наряду с Законом Украины «О судоустройстве Украины» должны ­обеспечивать выполнение установленного статьей 6 Конституции Украины принципа разделения властей на Украине, судами общей юрисдикции выносятся, например, постановления о раскрытии банковской тайны, на что уже обращалось внимание в публикациях на эту тему (Ниничук В. Угроза таинственности банковской тайны // Юридическая практика. — 2007. — № 39 (509)), вообще без их обоснования нормами процессуального законодательства.

Так, в качестве единственного правового основания для вынесения постановлений о раскрытии банковской тайны, о которых идет речь в приведенной выше публикации, принимаемых единолично должностными лицами апелляционных судов без рассмотрения таких дел в судах первой инстанции и без ссылок на какие-либо нормы каких-либо процессуальных законов (кодексов), указывается статья 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности». Согласно данной статье, «оперативным подразделениям для выполнения задач оперативно-розыскной деятельности при наличии предусмотренных статьей 6 данного Закона оснований предоставляется право: …4) …по решению суда — истребовать документы и данные, характеризующие деятельность предприя­тий, учреждений, организаций…».

При этом статья 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной ­деятельности», содержащая нормы материального права, не устанавливает ни процедуры, ни порядка реализации.

Более того, неясно, как можно совмес­тить содержащееся в определении термина «оперативно-розыскная деятельность» Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» положение о негласном характере этой деятельнос­ти, рассматривая его в качестве процессуального закона, с принципом гласнос­ти гражданского и уголовного процесса. Этот принцип установлен, в частности, в статье 6 Гражданского процессуального кодекса Украины (ГПК) «Гласность и открытость судебного рассмотрения», в статье 20 Уголовно-процессуального кодекса Украины (УПК) «Гласность судебного рассмотрения», согласно час­ти 3 которой даже в случае слушания дела в закрытом заседании суда оно осуществляется с соблюдением всех правил судопроизводства, то есть по меньшей мере с привлечением участников процесса.

В то же время практика свидетельствует о том, что случаи вынесения единолично судьями апелляционных судов постановлений о раскрытии банковской тайны на основании статьи 8 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» не единичны. Так, судьей одного из апелляционных судов общей юрисдикции в течение только двух дней, без рассмотрения дел в судах первой инстанции и без вызова в судебное заседание как лиц, в отношении которых необходимо раскрытие банковской тайны, так и представителя обслуживающего банка, в отношении двух юридических лиц было вынесено более 20 постановлений о «предоставлении для осмотра, истребовании и изъятии распечаток движения денежных средств по счету…» на основании «представления отдела налоговой милиции городской налоговой инспекции… согласно полученной и проверенной оперативной информации…». С указанием в каждом из них на то, что «постановление обжалованию не подлежит». Хотя ни статья 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельнос­ти», ни иные его положения не содержат и не могут содержать подобных норм, не являясь нормами процессуального законодательства.

Примечательно, что при этом, согласно пункту 4 письма ВСУ № 16/6 от 19 ноября 1996 года «О временном порядке рассмотрения материалов о даче разрешения на проникновение в жилище или иное владение лица, наложение арес­та на корреспонденцию и выемку ее в поч­тово-телеграфных учреждениях, снятие информации с каналов связи (телефонных разговоров, телеграфной и иной корреспонденции)», «решение областного и приравненного к нему суда об отказе в применении средств может быть ­пересмотрено ВСУ, решение которого является окончательным».

Указанные постановления апелляционного суда были обжалованы в кассационном порядке в ВСУ на основании части 1 статьи 324 ГПК «Право кассационного обжалования» и на основании пунктов 1, 3 статьи 338 ГПК «Основания для отмены решения и передачи дела на новое рассмотрение» в связи с тем, что дело рассмотрено неуполномоченным судьей, а также в связи с тем, что дело рассмотрено в отсутствие лиц, принимающих участие в деле и не уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Однако постановлением от 19 ноября 2007 года судьей Судебной палаты по уголовным делам ВСУ в «истребовании материалов в отношении раскрытия банковской тайны» на основании статьи 388 УПК было отказано в связи с тем, что «жалоба согласно требованиям части 2 статьи 383 УПК не является предметом рассмотрения кассационной инстанцией», несмотря на то что в кассационных жалобах на эти постановления апелляционного суда нет никаких правовых обоснований, связанных с применением норм УПК, поскольку в самих обжалуемых постановлениях апелляционного суда не указано, какими нормами какого процессуального законодательства руководствовался при их вынесении судья апелляционного суда.

Ссылка в представлениях налоговой милиции на действия должностных лиц юридического лица, содержащих, по ее мнению, состав преступления, предусмот­ренный УК, в качестве основания для раскрытия банковской тайны юридического лица не является основанием для нарушения статьи 8 Закона Украины «О банковской тайне», устанавливающей секретность банковской информации. Тем более в отношении раскрытия банковской тайны юридических лиц, которые в соответствии со статьей 18 УК не могут быть субъектами уголовных правонарушений. Так же, как, впрочем, согласно статье 1 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», поиск и фиксация фактических данных о противоправных действиях юридических лиц не входит в число задач оперативно-розыскной деятельности.

Возникновение подобных проблем связано с тем, что при приеме дела в производство без его рассмотрения в суде первой инстанции, то есть не в апелляционном порядке, и при вынесении постановлений на основании статьи 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» должностное лицо апелляционного суда не только не обосновывало, но и не руководствовалось в своих действиях какими-либо нормами процессуального закона. Хотя, исходя из отмеченной выше практики ВСУ, апелляционный суд в обоснование подобных постановлений вполне мог сослаться на статьи 6 и 8, а также на статью 129 Конституции Украины, притом, что в соответствии с частью 3 статьи 129 Конституции Украины в качестве основных принципов судопроизводства указаны: «Гласность судебного процесса… состязательность сторон и свобода в предоставлении ими суду своих доказательств и в доказывании перед судом их убедительности, обеспечение апелляционного и кассационного обжалования решения суда, кроме случаев, установленных законом, законность, равенство всех участников процесса перед законом и судом». Причем статья 129 Конституции Украины также является конституционной нормой прямого действия, если не относиться к такому определению характера действия норм Конституции Украины выборочно.

Следовательно, в данном случае апелляционный суд фактически с одобрения ВСУ, осуществляя «правосудие», теперь уже не руководствовался установленными Конституцией Украины основными принципами судопроизводства, действуя также и не на основании норм процессуального законодательства, и не на основании Закона Украины «О судоустройстве Украины», а лишь на основании нормы материального права, в которой все содержание судебного процесса определяется одной фразой: «по решению суда», нарушив таким образом, причем неоднократно, помимо Закона Украины «О судоустройстве Украины» и статью 6 Конституции Украины, провозглашающую принцип разделения властей на Украине, и приравняв в результате этого апелляционный суд к статусу оперативного подразделения, негласно осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В связи с этим вполне правомерно возникает вопрос о том, осуществляют ли вообще в этих случаях должностные лица апелляционных судов правосудие в соответствии с разделом VIII Конституции Украины, а с другой стороны вопрос о том, почему действия по вынесению постановлений о раскрытии банковской тайны на основании статьи 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной ­деятельности» выполняют должностные лица апелляционных судов, а не, например, должностные лица органов исполнительной влас­ти, которые так же, как в нашем случае должностные лица апелляционных судов, не связаны ни конституционными принципами судопроизводства, ни Законом Украины «О судоустройстве Украины», ни процессуальным законом.

Думается, что в качестве оправдания действий и апелляционного, и Верховного судов Украины в подобных делах, нарушающих основополагающие конституционные принципы судопроизводства, не может быть принято отсутствие на протяжении более чем 10 лет процессуального закона, регламентирующего процедуры и порядок реализации норм статьи 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», что в данном случае и пытался компенсировать ВСУ в приведенном выше письме № 16/6 от 19 ноября 1996 года. ВСУ следующим образом объяснил причины его появления: «В связи с вопросами о порядке дачи разрешения на проникновение в жилище или иное владение лица (статья 30 Конституции), наложение ареста на корреспонденцию и выемку ее в почтово-телеграфных учреждениях, снятие информации с каналов связи (статья 31 Конституции, статья 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности»)…». Далее в этом письме следующим образом обосновывается право ВСУ на разрешение поставленных в нем вопросов: «…Поскольку нормы Конституции Украины являются нормами прямого действия, разрешение на проникновение в жилище или иное владение лица, наложение ареста на корреспонденцию, ее выемку и снятие информации с каналов связи осуществляется судом.

До принятия соответствующих законов рассмотрение таких материалов должно осуществляться судом согласно нормам законодательства об оперативно-розыскной деятельности, борьбе с коррупцией, организованной преступностью в части, не противоречащей Конституции Украины и с обязательным соблюдением тайны информации, которая находится в материалах оперативно-розыскного либо уголовного дела», а в пункте 1 этого письма указано, что «…рассмотрение материалов осуществляется безотлагательно ВСУ, областными и приравненными к ним судами в порядке, который определяется руководством этих судов».

Таким образом, в данном случае ВСУ фактически создает процессуальные нормы, устанавливающие процедуры и порядок применения статьи 8 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельнос­ти» в качестве нормы материального права, которые прежде всего не соответствуют установленным статьей 129 Конституции Украины принципам судопроизводства. Другой особенностью появления подобных процессуальных норм, создаваемых ВСУ, является то, что они направлены на определение процедуры и порядка реализации норм материального права, в частности, Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности», которые приняты органом законодательной власти как законы вне действующей на Украине континентальной системы права, уже содержащей, например, УПК, определяющий процедуры и порядок реализации законодательства об уголовной ответственности, включая порядок проведения дознания и досудебного следствия, а также процедуры и порядок раскрытия банками информации, содержащей банковскую тайну, который применяется как в отношении физических, так и юридических лиц.

К таким процессуальным нормам относится, в частности, статья 187 УПК, определяющая порядок «наложения ареста на корреспонденцию и снятие информации с каналов связи», а также глава 12 ГПК «Рассмотрение судом дел о раскрытии банками информации, содержащей банковскую тайну в отношении юридических и физических лиц». Так, в части 1 статьи 289 ГПК указано: «Дело о раскрытии банком информации, которая содержит банковскую тайну, рассматривается в пятидневный срок со дня получения заявления в закрытом судебном заседании с уведомлением заявителя, лица, в отношении которого требуется раскрытие банковской тайны, и банка, а в случаях, когда дело рассматривается с целью охраны государственных интересов и национальной безопасности, — с уведомлением только заявителя».

Но в нашем случае для рассмотрения заявления отдела налоговой милиции городской налоговой инспекции только в его присутствии, без участия лица, в отношении которого требуется раскрытие банковской тайны, и банка, отделу налоговой милиции было бы необходимо доказать суду не апелляционной, а первой инстанции в соответствии с частью 1 статьи 289 ГПК возможность появления и наличие в его оперативной информации данных о готовящихся преступлениях, составы которых предусмотрены разделом 1 УК «Преступления против основ национальной безопасности Украины» или статьями 109—114 УК: «Действия, направленные на насильственную смену или свержение конституционного строя либо захват государственной власти», «Посягательство на территориальную целостность и неприкосновенность Украины», «Государственная измена», «Посягательство на жизнь государственного или общественного деятеля», «Диверсия», «Шпионаж». Это, очевидно, и было «проверено» при вынесении указанных выше постановлений о раскрытии информации, содержащей банковскую тайну, должностным лицом апелляционного суда, действия которого, исходя из самого факта рассмотрения им такого заявления вместо суда первой инстанции, в соответствии с частью 1 статьи 289 ГПК, можно рассмат­ривать как совершенные с превышением должностных полномочий, если не принимать во внимание указанное выше письмо ВСУ № 16/6 от 19 ноября 1996 года в качестве соответствующей процессуальной нормы, фактически действующей вместо части 1 статьи 289 ГПК.

Третьей особенностью таких «процессуальных норм», является возможность их применения исключительно по усмотрению должностных лиц органов судебной власти: «…в порядке, который определяется руководством этих судов… с обязательным соблюдением тайны информации…». При этом правовым основанием для обоснования ВСУ в качестве суда общей юрисдикции возможности установления судами такого «порядка» является приведенное выше толкование ВСУ норм Конституции Украины, содержащееся в его письме № 16/6 от 19 ноября 1996 года.

В свою очередь появление практики ВСУ, связанной с дополнением статьи 111¹⁸ ХПК отсутствующими в ней положениями, с одной стороны, можно рассматривать как превышение ВСУ объема своих полномочий, установленных Законом Украины «О судоустройстве Украины» и ХПК, а с другой — правомерно вытекающей из положений статьи 8 Конституции Украины, как она понимается в постановлении Пленума ВСУ № 9 от 1 ноября 1996 года «О применении Конституции Украины при осуществлении правосудия».

Между тем Украина не является первой страной, перед судебной системой которой встал вопрос об объеме полномочий органов судебной власти, вытекающий из принципа разделения властей, и связанный с этим вопрос о порядке установления соответствия законов нормам Конституции, толковании норм Конституции и законов. А также вопрос о праве органов судебной власти осуществлять функции конституционного контроля, который требует отдельного рассмотрения.

ШАЛЫГИН Анатолий — юрист, г. Сим­ферополь