Понятия «заявления» и «гарантии» (representations and warranties), широко используемые в международной корпоративной практике, четко не урегулированы в украинском законодательстве. Соответственно исполнение сторонами обязательств согласно данным заявлениям и гарантиям, даже если они прописаны в договоре, может оказаться проблематичным из-за новшества концепции и отсутствия соответствующей статьи в законодательстве. Несмотря на это, для лучшей защиты клиента лучше прописать в договоре заявления и гарантии и иметь шанс их исполнить, нежели не прописывать их вообще и даже не иметь такого шанса.

Так как ­заявления и гарантии не явля­ются четко преду­смот­ренными украинским законодательством, внесение таких пунктов в договор при покупке корпоративных прав возможно, например, на основании статьи 627 «О свободе договора» Гражданского кодекса Украины (ГК). Согласно данной статье, «в соответствии со статьей 6 ГК стороны являются свободными в заключении договора, выборе контр­агента и определении условий договора с учетом требований этого Кодекса, других актов гражданского законодательства, обычаев делового оборота, требований разум­ности и справедливости». Также в самом договоре желательно указывать, что нарушение данных заявлений и гарантий является нарушением обязанностей сторон, которые они берут на себя согласно данному договору.

Данная концепция берет свое начало в англосаксонской системе права, где заявления и гарантии при покупке корпоративных прав являются значительной и особо важной частью договора. Согласно этой концепции, в сложных транзак­циях покупатель и продавец могут сделать определенные заявления и гарантии касательно определенных фактов, полномочий, и друг друга. Такие утверждения дают другой стороне определенную гарантию и уверенность в намерениях контрагента.

Как правило, заявление касается больше утверждения определенного факта в определенном моменте времени, который может оказаться правдой или нет. Например, продавец заявляет, что является юридическим лицом, надлежащим образом организованным и действующим по законодательству определенной страны. С другой стороны, гарантия является больше заверением. Например, продавец гарантирует, что имеет полное право на объект продажи. Как правило, заявления касаются настоящего состояния бизнеса или операций, тогда как гарантии вступают несколько позже и утверждают, что существующий статус-кво является правдивым и будет правдивым в будущем. Сам контракт может предусматривать определенные санкции за нарушение заявлений и гарантий. Как правило, стороны, учитывая ответственность за нарушение данных гарантий и заявлений, стараются: продавец — ограничить такие заявления и гарантии, а покупатель, наоборот, — расширить. В результате переговоров находится золотая середина таких гарантий и заявлений, что также можно считать детектором взаимоотношений и доверия партнеров в определенной сделке.

Заявления в контракте распределяют риски между сторонами. Так, сторона, подающая заявление, рискует: если заявление ложное, другая сторона может подать на нее в суд или использовать иные меры защиты, предусмотренные контрак­том. Сторона, которая подает заявление, может сама не знать, правдиво оно или нет, но, с точки зрения покупателя, некоторые риски должны оставаться на продавце.

Заявления и гарантии можно условно разделить на две группы: общие и специфические. К общим можно отнести заявления и гарантии, касающиеся учреждения бизнеса, правомочности подписания договора, функциональности бизнеса, права продавца относительно объекта продажи и т.д. К специфическим объектам заявлений и гарантий можно отнести конкретные нюансы, особенные для данной транзакции или определенные в процессе юридического аудита (Due Diligence). Так, например, если особенностью деятельности компании является определенный договор, заявлениями и гарантиями может выступать то, что данный договор будет заключен в следующий период и перезаключен на более длительный период для освещения деятельности определенной компании.

Примером общих заявлений и гарантий могут служить следующие положения.

Продавец настоящим заявляет, гарантирует и подтверждает, что:

— Продавец является полностью правоспособным и дееспособным, а также имеет право заключить договор, все корпоративные согласования, предусмотренные учредительными и внутренними документами Продавца и целевой компании, а также законодательством Украины и страны регистрации Продавца, получены, необходимые действия совершены; права Продавца на заключение договора ничем не ограничены, и для заключения им договора не требуется получения каких-либо дополнительных разрешений, соблюдения каких-либо дополнительных условий, за исключением прямо указанных в договоре. Лицо, подписавшее этот договор от имени Продавца, надлежащим образом уполномочено на подписание договора и других документов, необходимых для его исполнения, и эти полномочия не были отменены или отозваны на день подписания договора;

— Продавец имеет право свободно распорядиться долей/акциями; доля/акции и/или право собственности Продавца на долю/акции не были проданы, отданы в залог, уступлены или отчуждены каким-либо иным образом; не существует никаких ограничений, запретов на отчуждение доли/акций; доля/акции и право собственности Продавца на долю/акции свободны от каких-либо обременений иного характера; отсутствуют какие-либо требования третьих лиц относительно права собственности на долю/акции или в связи с корпоративными правами Продавца в отношении доли/акции, заявленные в судебном или ином порядке;

— не существует начатых или ожидаемых процедур реорганизации, ликвидации, банкротства в отношении Продавца и/или целевой компании или других процедур, которые могут оказать негативное воздействие на исполнение договора.

Примером специфических заявлений и гарантий могут служить следующие положения.

Продавец настоящим заявляет, гарантирует и подтверждает, что:

— целевая компания обладает правами собственности на объекты недвижимости, перечисленные в приложении к договору;

— все действующие договоры, подписанные от имени целевой компании, а также выданные от имени целевой компании и действующие доверенности исчерпывающим образом перечислены в приложении к договору;

— продавец надлежащим образом уведомил Покупателя о характере деятельности и финансовом состоянии дел целевой компании на дату подписания договора;

— у третьих лиц не имеется векселей или иных ценных бумаг, эмитированных целевой компанией.

Какие же схемы ответственности сторон можно предусмот­реть за нарушение ими взятых на себя заявлений и гарантий?

Во-первых, стороны могут договориться, что определенная финансовая сумма будет перечислена на нейтральный агентский счет (эскроу) и будет подлежать списанию в пользу другой стороны при невыполнении первой взятых на себя заявлений и гарантий. Помочь в таком механизме могут банковские заведения, обслуживающие счет эскроу или аккредитив.

Следующим вариантом возможной ответственности может быть механизм обратного выкупа (Buy-back), то есть обратной продажи корпоративного права. В данном случае возможно одновременное с основным договором заключение договора купли-продажи корпоративных прав с отлагательным условием. Соответственно при исполнении такого отлагательного условия (нарушении заявлений и гарантий) вступают в силу права и обязательства сторон согласно договору, по которому корпоративные права могут быть проданы обратно продавцу за определенную сумму, четко установленную сторонами.

Сам контракт может предусмотреть определенный штраф или другие последствия при нарушении данных обязательств по гарантиям и заявлениям, но такие санкции должны учитывать особенности законодательства.

После анализа концепции гарантий и заявлений можно прийти к выводу, что, несмотря на то что данный механизм четко не предусмотрен украинским законодательством и его исполнение может оказаться проблематичным, его применение, в общем, возможно в рамках свободы договора сторон. Существует несколько механизмов ответственности сторон за нарушение ими взятых на себя гарантий и заявлений. Включение данного механизма в договоры купли-продажи корпоративных прав является необходимым новшеством для регулирования отношений между продавцом и покупателем, а также хорошим индикатором реальных настроений сторон и готовности разделить риск.

МАЛЬСКИЙ Олег — адвокат, юрист «Магистр & Партнеры», г. Киев