Анастасія КЛЯН

юрист GOLAW, адвокат, м. Київ

Спеціально для «Судового вісника»

Ігор СЕЛІВАКІН

помічник юриста GOLAW, м. Київ

Спеціально для «Судового вісника»

Забезпечення позову є превентивним заходом, який дозволяє ефективно захистити права учасника арбітражного спору до вирішення справи по суті.

Для цілей арбітражу забезпечення може застосовуватися як національним судом, так і самим арбітражем. В останньому випадку заявник має два способи клопотати про забезпечення: звернення до арбітражного трибуналу, якщо такий сформовано на момент подання відповідної заяви, або прохання призначити надзвичайного арбітра (emergency arbitrator).

Можливість арбітражного суду вирішувати питання щодо застосування заходів забезпечення позову (interim measures) з’явилася ще у 1976 році в Арбітражному регламенті ЮНСІТРАЛ (Комісія ООН з права міжнародної торгівлі).

При цьому інститут надзвичайного арбітра лише у 2006 році вперше було введено до регламенту Міжнародного цент­ру з врегулювання спорів (ICDR) Американської арбітражної асоціації (ААА). Згодом поняття «надзвичайний арбітр» з’явилось у регламентах основних арбітражних інститутів, зокрема в Арбітражному інституті Торгової палати м. Стокгольма (SCC), Сінгапурському міжнародному арбітражному центрі (SIAC), Міжнародному арбітражному суді при Міжнародній торговій палаті (ICC), Гонконгському міжнародному арбітражному центрі (HKIAC), Лондонському міжнародному арбітражному суді (LCIA) тощо. Станом на сьогодні не всі інститути запровадили у своїх регламентах процедуру призначення надзвичайного арбітра. Одним із таких арбітражів є і наш вітчизняний Міжнародний комерційний арбітражний суд при Торгово­промисловій палаті України (ICAC).

У цій статті пропонуємо розглянути переваги та недоліки інституту надзвичайного арбітра, а також розібратися з проблемами виконання рішень такого арбітра на території України.

Особливості інституту надзвичайного арбітра

Інститут надзвичайного арбітра покликаний пришвидшити застосування забезпечувальних заходів, уникаючи звернення до національних судових установ.

За загальним правилом, з метою застосування невідкладних заходів забезпечення позову, сторони­заявники в арбітражному процесі до формування складу арбітражного трибуналу мають право звернутися із клопотанням про призначення надзвичайного арбітра.

Найважливішою особливістю інституту надзвичайного арбітра є швидкий розгляд клопотання про застосування заходів забезпечення. Так, більшість положень про надзвичайного арбітра передбачають максимальний строк винесення рішення, який коливається від 5 до 15 днів з моменту отримання арбітром документів. Деякі арбітражні інститути не встановлюють часові обмеження для винесення відповідного рішення, однак при цьому вказують, що надзвичайний арбітр вирішує питання якомога швидше. Важливим є і те, що рішення надзвичайного арбітра, як і будь­яке іноземне арбітражне рішення, є обов’язковим для виконання.

Незважаючи на швидкість «надзвичайної процедури», є певні недоліки. Так, незалежно від арбітражного органу, за правилами якого розглядається клопотання про призначення надзвичайного арбітра, вартість такої процедури вкрай висока для заявників. Деякі арбітражі встановлюють фіксовану суму за призначення надзвичайного арбітра, наприклад 40 000 дол. США — в ICC та 20 000 євро — в SCC. Деякі інститути, як, наприклад, ICDR, встановлюють погодинну оплату за роботу надзвичайного арбітра.

Не треба також забувати про те, що, попри обов’язковість рішення надзвичайного арбітра, воно має тимчасовий характер та може бути змінено або скасовано арбітражним трибуналом в основ­ній справі, після формування складу арбітражу.

Ще одним негативним аспектом є той факт, що примусове виконання рішення надзвичайного арбітра здійснюється через національний суд відповідної країни. По­перше, розгляд у суді клопотання про визнання та виконання арбітражного рішення може зайняти багато часу, зокрема більше, ніж у разі звернення до національного суду із заявою про забезпечення позову, який знаходиться на розгляді міжнародного комерційного арбітражу. По­друге, міжнародне законодавство визначає випадки, за яких держава, в якій запитується визнання та виконання рішення, має право відмовити заявникові у задоволенні такого клопотання (стаття V Конвенції про визнання та виконання іноземних арбітражних рішень від 10 червня 1958 року).

Таким чином, високовартісна процедура визнання і виконання рішень надзвичайного арбітра може бути неефективною, навіть попри той факт, що питання застосування забезпечувальних заходів було розглянуто ним у якнайкоротші строки. На підтвердження цього пропонуємо розглянути декілька рішень українських судів.

Проблематика виконання рішень надзвичайного арбітра в Україні

Наразі в Єдиному державному реєстрі судових рішень містяться рішення всього у трьох справах про визнання та виконання рішень надзвичайного арбітра. При цьому в усіх випадках заявникам було відмовлено у задоволенні клопотання про визнання та надання дозволу на виконання таких рішень.

Так, у справі № 824/178/19 компанія «В» звернулась до суду із заявою про визнання і надання дозволу на виконання рішення надзвичайного арбітра SCC від 28 серпня 2019 року у справі № 2019/113. Цим рішенням надзвичайний арбітр зобов’язав Україну зупинити примусову реалізацію акцій ПАТ «П», які зареєстровані на компанію «В», та не вчиняти будь­які еквівалентні дії щодо цих акцій.

Постановою Верховного Суду у складі колегії суддів Першої судової палати Касаційного цивільного суду від 14 січня 2021 року було встановлено, що зазначене рішення надзвичайного арбітра SCC не підлягає виконанню у зв’язку з його суперечністю публічному порядку України. Верховний Суд дійшов висновку, що виконання такого рішення фактично зупинить виконання іншого судового рішення, а саме — рішення арбітражного суду (Постійна палата арбітражного суду, PCA, м. Гаага, Королівство Нідерланди) від 2 травня 2018 року, дозвіл на виконання якого надано ухвалою Апеляційного суду міста Києва, залишеною без змін постановою Верховного Суду від 25 січня 2021 року. Зазначене порушує принцип обов’язковості судових рішень, закріплений Конституцією України.

Варто зауважити, що порушення пуб­лічного порядку рішенням арбітражу є однією з підстав для відмови у визнанні та наданні дозволу на виконання (пункт b частини 2 статті V Конвенції про визнан­ня та виконання іноземних арбітражних рішень від 10 червня 1958 року).

Ця норма також стала підставою для відмови у приведенні до виконання рішення Надзвичайного арбітра SCC від 14 січня 2015 року за клопотанням компанії «J», про що сказано у постанові Верховного Суду від 19 вересня 2018 року у справі № 757/5777/15­ц. У цій справі надзвичайний арбітр зобов’язав Україну утриматися від накладення рентної плати за користування надрами для видобування природного газу за ставкою вищою, ніж 28 %, що була передбачена Податковим кодексом України до 31 липня 2014 року.

У цій справі Верховний Суд встановив, що рішення надзвичайного арбітра суперечить нормам Податкового кодексу України та призведе до зміни ставок рентної плати за користування надрами для видобування природного газу для юридичної особи. Отже, Верховний Суд дійшов висновку, що надання судам компетенції змінювати розміри податків / обов’язкових платежів усупереч нормам Податкового кодексу України було б порушенням встановлених у державі основоположних, визначальних принципів оподаткування, тому визнання та виконання арбітражного рішення порушує публічний порядок Держави Україна.

Висновки

З урахуванням негативної практики українських судів щодо визнання та виконання рішень надзвичайних арбітрів, а також високої вартості такої процедури вважаємо, що в українських реаліях інститут надзвичайного арбітра ще не встиг зарекомендувати себе як ефективний інструмент застосування забезпечувальних заходів. При цьому з огляду на відносну новизну такого механізму в міжнародних комерційних арбітражах та незначну кількість «надзвичайних» рішень можна стверджувати, що практика щодо визнан­ня та виконання рішень надзвичайних арбітрів в українських судах лише починає формуватися.