По праву Нью-Йорка является неправильным относить «штрафную процентную ставку» к категории дополнительной процентной ставки, которую следует прибавлять к установленной договором процентной ставке для того, чтобы определить размер процентной ставки, установленной договором. Ссылки на ростовщичество как средство защиты не могут быть применены в тех случаях, если превышение установленного законом максимума происходит в результате применения процентной ставки после нарушения договора или истечения срока возвращения кредита

(Неофициальный перевод с английского языка)

По делу арбитражного разбирательства между «Вестерн Эн-Ай-Эс Энтерпрайз Фонд» (истец) и закрытым акционерным обществом с иностранными инвестициями «Сонола» (ответчик)

Решение арбитра

Я, арбитр, подписавший настоящее решение, назначенный в соответствии с арбитражным соглашением, заключенным 12 февраля 1997 года между названными выше сторонами, надлежащим образом приняв присягу и изучив все доказательства и заявления сторон, решил следующее.

Мотивировочная часть

Краткое описание арбитражного рассмотрения

1. Это дело было возбуждено в соответствии с заявлением об арбитражном рассмотрении, поданным истцом в Международный Центр Американской Арбитражной Ассоциации в городе Нью-Йорке 18 апреля 2000 года в соответствии с арбитражными положениями кредитного соглашения (далее по тексту «Кредитное Соглашение» или «Контракт»), заключенного между истцом и ответчиком 12 февраля 1997 года с учетом дополнений к нему. 22 июня 2000 года я, подписавшийся под данным арбитражным решением, был назначен арбитром и надлежащим образом принял присягу арбитра. В соответствии с сообщением, первое предварительное заседание было проведено путем телефонной конференции, которая состоялась 5 июля 2000 года. Истец был представлен юристом, Маркияном Силецким, а ответчик был представлен директором господином Кабаковым и юристом ЗАО «Сонола» госпожой Лисинской.

<…>

После изучения отзыва ответчика арбитр постановил, что кроме части отзыва, касающейся возражений против денежного долга ответчика перед истцом, положения отзыва (в том виде, в котором он был представлен) в защиту или как встречные требования к истцу касались споров, возникающих на основании другого контракта. Этот контракт называется «Учредительный договор акционеров» и устанавливает, что он регулируется и толкуется в соответствии с законодательством Украины, а также устанавливает, что споры по нему должны рассматриваться арбитражем в Вене, Австрия, в соответствии с правилами ЮНСИТРАЛ, действующими на момент арбитражного рассмотрения. Тем не менее назначение арбитра в этом арбитражном производстве отвечает кредитному соглашению, устанавливающему, что оно регулируется законодательством штата Нью-Йорк, а также что споры, возникающие из него, должны быть решены путем арбитража, который будет происходить в Нью-Йорке по правилам Американской Арбитражной Ассоциации. Арбитр постановил, что, таким образом, в процессе данного арбитражного рассмотрения он не имеет юрисдикции и полномочий разрешать претензии, являющиеся основанием для защиты и встречных требований, выдвинутых ответчиком в отзыве. Поэтому данные требования были оставлены без рассмотрения.

<…>

Заседание арбитража состоялось 6 ноября 2000 года. Во время заседания истец предоставил свои доказательства в поддержку заявленных им исковых требований и в опровержение доводов защиты, приведенных в дополненном отзыве, представленном ответчиком. Ответчик предоставил свои доказательства в поддержку своего дополненного отзыва. Было установлено время для обмена мнениями после заседания, а также для представления истцом заявления о взыскании с ответчика затрат истца, и затрат истца по оплате услуг юриста. 4 января 2001 года был получен отзыв ответчика с возражением против заявления о взыскании с ответчика затрат истца, и затрат истца по уплате услуг юриста. На этом протокол дела был закрыт.

Рассмотренные вопросы

1. Кредитное соглашение установило, что законодательство штата Нью-Йорк является правом, применимым к содержанию и юридической силе контракта, а также является правом, которое следует применять в данном арбитражном производстве. Как правило, выражение «право штата Нью-Йорк» включает коллизионные нормы права, которые применяются судами штата Нью-Йорк. Таким образом, применение права штата Нью-Йорк может требовать применения права другой юрисдикции, которое суд будет считать необходимым в связи с применением коллизионных принципов к фактам конкретного дела. Однако в данном деле обе стороны договорились о том, что должно применяться право штата Нью-Йорк независимо от любых коллизионных принципов. Такая договоренность сторон не противоречит содержанию кредитного соглашения. Поэтому арбитр пришел к следующему заключению: стороны договорились о том, что правом, которое следует применять арбитру, является право штата Нью-Йорк в той мере, как если бы контракт был заключен в штате Нью-Йорк и полностью подлежал бы исполнению в этом штате.

2. Истец предоставил доказательства, которые не были оспорены ответчиком, на основании которых установлено следующее: (1) стороны заключили кредитное соглашение в феврале 1996 года и данное соглашение устанавливало условия, включая процентную ставку, штрафные проценты, которые применяются после нарушения условий соглашения, перечень событий, которые считаются нарушением условий соглашения ответчиком. Также соглашение установило, что право штата Нью-Йорк применяется к данному соглашению, а в случае любого спора по этому соглашению указанный спор будет решаться в арбитраже в Нью-Йорке в соответствии с правилами Американской Арбитражной Ассоциации; (2) размер сумм, уплаченных истцом в пользу ответчика в соответствии с указанным соглашением; (3) размер сумм, которые впоследствии были возвращены ответчиком истцу; (4) что те суммы, которая истец получал от ответчика, направлялись на погашение процентов и штрафных процентов в связи с просрочкой платежа; а (5) остаток суммы направлялся на погашение существующей задолженности ответчика перед истцом.

Ответчик предоставил доказательства и аргументацию в поддержку своего заявления, что кредитное соглашение является недействительным, как это и было признано украинским судом. Кроме других положений, судебное решение о недействительности соглашения указывало на то, что условия контракта ненадлежащим образом ограничивали способность руководства управлять деятельностью ответчика, а это противоречит украинскому Закону, который регулирует деятельность таких предприятий. Таким образом, было решено, что заключение контракта находилось вне полномочий генерального директора ответчика. Суд рассматривал дело по заявлению генерального директора ответчика, который подал заявление как акционер ответчика. Генеральный директор получил свои акции от компании «Система ССБ», являющейся корпоративным партнером истца относительно учреждения ответчика. «Система ССБ» присоединилась к делу как истец. Генеральный директор ответчика является наиболее крупнейшим владельцем «Система ССБ». Ответчиками по делу выступали истец и ответчик. Таким образом, данное дело, хотя бы в той части, которая описана выше, было по своей сути производным.

Если бы арбитр согласился с утверждением ответчика о том, что стороны судебного разбирательства, состоявшегося на Украине, являются одними и теми же, что и стороны в этом арбитраже, то судебное производство на Украине, которое является по своей сути производным, основывается на требованиях истца из кредитного соглашения. Однако стороны кредитного соглашения ясным образом договорились, что любые подобные споры должны рассматриваться в Нью-Йорке по правилам Американской Арбитражной Ассоциации, а не в судах Украины или иной другой страны. Понятно, что если судебное производство было производным судебным рассмотрением, то такое производство противоречит кредитному соглашению, в соответствии с которым ответчик получил деньги от истца. В результате этого следовало бы комплексно рассмотреть вопрос об убытках, которые были причинены истцу в результате такого нарушения. Усматривается, что убытки в связи с таким нарушением являются именно такими, которые истец старается взыскать с ответчика в этом арбитраже. Тем не менее приведенные выше вопросы не должны рассматриваться таким образом, будто арбитр склонялся бы к тому, что решение украинского суда должно иметь силу res judicata.

Как отмечалось выше, украинский суд удовлетворил иск о признании кредитного соглашения недействительным в связи с тем, что ограничение возможности ответчика получать дополнительные кредиты и распоряжаться всей или значительной частью своего имущества выходят за пределы обычной хозяйственной деятельности и без одобрения истцом противоречат некоторым положениям украинского Закона, которым установлены полномочия украинской корпорации. Заключение контракта было вне полномочий генерального директора ответчика. Суд также пришел к выводу, что заключение генеральным директором контракта от имени ответчика является недействительным, поскольку генеральный директор имел личный интерес в контракте, так как он был назван в нем «гарантом».

Истец заявлял несколько юридических оснований, по которым суд должен был отказать в иске, но все эти заявленные основания были отклонены. Решение суда первой инстанции было оставлено в силе после кассационного обжалования в промежуточную кассационную инстанцию.

В ответ на утверждение ответчика, что арбитр обязан признать приведенное выше решение и признать за ним силу res judicata или придать ему преюдициальное значение, истец возразил, что решение не должно иметь такой силы, так как: (1) стороны того судебного производства были иными, чем стороны в этом арбитраже; (2) юридические вопросы, которые исследовались судом, были другими; и (3) истец не имел возможности представить свои соображения относительно вопросов, которые являются предметом данного арбитража. Истец цитировал дело «Бриджевей Корпорейшн против Ситибанк» (1999) как дело, которое должно иметь решающее значение по вопросу относительно признания трибуналом Соединенных Штатов решения иностранного суда. Истец говорит, что, исходя из доктрины вышеназванного дела, арбитр не должен признавать решения украинского суда.

Арбитр постановил, что дело «Бриджевей» действительно является решающим по данному вопросу. Признание федеральным судом или судом Нью-Йорка решений или приказов судов иностранных суверенных государств является вопросом вежливости. Согласие на такую вежливость остается на усмотрении суда, который исполняет решение. В соответствии с доктриной дела «Бриджевей» бремя доказывания в этом арбитраже лежит на ответчике. Арбитр пришел к выводу, что ответчик не смог доказать того, что он должен был доказывать. Как было указано апелляционным судом второго округа, это бремя доказывания включает необходимость по крайней мере показать, кроме прочего, что судебное производство осуществлялось по системе, обеспечивающей беспристрастность суда и надлежащие условия судебного процесса (см. дело «Аккерманн против Левин» (2nd Сіг. 1986)), которое процитировано в деле «Бриджевей» на странице 286). Сами решения украинского суда свидетельствуют о том, что рассмотрение дел, происходящее в украинских судах, является далеким от соответствия приведенным стандартам. Арбитр принял во внимание официальное сообщение Госдепартамента Соединенных Штатов, который в своей публикации «Коммерческий справочник стран за 2000 год: Украина» (см. веб-страницу www.state.gov/www.global.human_rights/1999_hrp_report/ukraine.html) указал, что Украина еще не имплементировала положений своей Конституции относительно создания независимой судебной власти. Кроме того, Госдепартамент определил относительно Украины, что «коррупция проникла на все уровни государственной власти», а также, что местная и национальная судебная система является отягощающей и крайне непредсказуемой. Далее указано, что «украинская судебная система находится под значительным политическим давлением и/или страдает от коррупции и неэффективности».

Учитывая все обстоятельства, включая соглашение о разрешении споров относительно действительности кредитного соглашения в арбитраже, утверждение ответчика о том, что решению украинского суда необходимо предоставить силу res judicata, отклонено.

3. Приводя альтернативные возражения, ответчик утверждает, что утверждение кредитного соглашения двумя членами наблюдательного совета, назначенными истцом в соответствии с учредительным договором ответчика, которые составляли большинство наблюдательного совета, приводит к недействительности кредитного соглашения. Ответчик подчеркивает, что эти работники входят в состав руководства истца, и заключение последними кредитного соглашения приводит к тому, что они оказываются в конфликте относительно ответчика.

Поскольку члены наблюдательного совета, назначенные истцом, на самом деле составляют его большинство, также указывается на то, что истец является основным акционером ответчика. Далее утверждается, что кредитное соглашение является настолько несправедливым для ответчика, что оно «несомненно недействительно». Таким образом, утверждается, что если члены наблюдательного совета голосовали за то, чтобы генеральный директор утвердил кредитное соглашение, то это было со стороны представителей истца в наблюдательном совете нарушением их фидуциарных обязанностей по отношению к ответчику и его основному акционеру «Система ССБ». Далее выдвигается аргумент, что истец, безусловно, обязан в данном арбитражном производстве восстановить справедливость кредитного соглашения, поскольку истец не сделал этого раньше.

Приведенные утверждения необоснованны. Ограничение прав руководства ответчика в получении дополнительных кредитов, а также относительно передачи значительной части его имущества без согласия кредитора являются стандартными средствами защиты, на включении которых настаивают наиболее опытные кредиторы как на предпосылке для предоставления кредита. На самом деле, подобные ограничения имеют место в кредитных документах, на основании которых ответчик заимствовал деньги от украинских банков. Документы свидетельствуют о том, что процентная ставка, установленная в договоре между истцом и ответчиком, значительно меньше той, которую устанавливали украинские банки при предоставлении кредитов ответчику. Даже если местные процентные ставки отображают озабоченность кредитора относительно девальвации валюты кредита, все же такие условия каждого кредита отображают оценку заимодателя касательно возможных рисков неполучения установленных процентов за кредит, а также, в конце концов, и основной суммы кредита в целом.

Данные об отношении ответчика к истцу являются возможным подтверждением риска предоставления кредита недавно созданному предприятию, существующему в недоразвитой экономической среде, где обычные принципы коммерческих отношений между местными субъектами предпринимательской деятельности, возможно, и не включают принцип добросовестного признания обязательства выполнять договорные обязательства, которые установлены в контракте в ответ на обязательство другой стороны контракта. Более того, штрафная процентная ставка применяется для того, чтобы сам должник был заинтересован в исправлении нарушения. В этом деле ответчик мог предотвратить применение штрафной процентной ставки путем изыскания других кредитных ресурсов для того, чтобы обеспечить такое финансирование по кредитному соглашению, которое бы исправило нарушение.

Основным, если не единственным, акционером компании «Система ССБ», которая владеет 53 % акций ответчика, был генеральный директор ответчика, и он инициировал переговоры с истцом, результатом которых стало кредитное соглашение. Генеральный директор утвердил кредитное соглашение и предоставил его для утверждения наблюдательному совету. Акционер, который владеет 53% акций, был полностью осведомлен об условиях кредитного соглашения. Согласовывая условия кредитного соглашения, генеральный директор (который является также представителем основного акционера) сделал свой бизнес-вывод о том, что возможность получить кредит, обещанный истцом, на предложенных условиях отвечает наилучшим интересам ответчика. Каждый раз при получении денег у руководства существовала возможность пересмотреть свое первоначальное решение. Как отмечалось выше, аргументы, заявленные ответчиком для обоснования недействительности кредитного соглашения, не поддержаны.

4. Высказывая свои альтернативные возражения, ответчик утверждает, что кредитное соглашение является ростовщическим с точки зрения положений законодательства штата Нью-Йорк, в соответствии с которым сознательное установление процентов в размере более чем 25 % является преступлением. Как правило, в Нью-Йорке корпорации не имеют права использовать в качестве аргументов защиты ссылки на ростовщичество, но это правило не применяется к тем случаям, когда размер процентов превышает лимит, установленный уголовным законодательством о ростовщичестве. Ответчик подчеркивает, что «установление ростовщических процентных ставок является делом огромного общественного значения» и противоречит публичному порядку в штате Нью-Йорк. Учитывая, что установленная процентная ставка, по которой истец предоставил деньги ответчику по кредитному соглашению, составляет 15 %, для того, чтобы доказать наличие процентной ставки, размер которой превышал бы лимит, установленный уголовным законом о ростовщичестве, ответчик прибавляет штрафную процентную ставку в размере 0,5 % в день, которая подлежит уплате после нарушения договора. Предполагая, что должник не устранит нарушения на протяжении одного года, ответчик рассчитывает, что процентная ставка, которая подлежит уплате истцу по контракту, будет равняться 182 %. Но по праву Нью-Йорка является неправильным относить «штрафную процентную ставку» к категории дополнительной процентной ставки, которую следует прибавлять к установленной договором процентной ставке для того, чтобы определить размер процентной ставки, установленной договором. Ссылки на ростовщичество как средство защиты не могут быть применены в тех случаях, если превышение установленного законом максимума происходит в результате применения процентной ставки после нарушения договора или истечения срока возвращения кредита. Это правило установлено в деле «Миллер Планнинг Корпорейшн и прочие против Уеллс» (1998) и «Хики против Чойс Кепител Корп.» (1999). В деле «Корветти против Хадсон» (1998) суд решил:

«Важно то, что не является ростовщичеством применение пени в размере, превышающем законно допустимый размер процентной ставки, если такая пеня применяется по истечении срока выполнения обязательства. Это поясняется тем, что должник мог предотвратить применение пени, если бы он произвел платеж своевременно».

В данном деле ответчик мог бы прекратить нарушение соглашения в любое время, в результате чего он предотвратил бы применение ежедневной штрафной процентной ставки. Руководителем ответчика является опытный в бизнесе человек, который мог бы позаимствовать деньги из других источников для того, чтобы исправить нарушения. Действительно, материалы свидетельствуют, что банковские кредиты были доступны ответчику, получавшему дополнительные кредиты в тех случаях, когда кредиты от истца задерживались, однако по процентной ставке высшей, нежели установленная кредитным соглашением. Можно было бы также капитализировать неуплаченную сумму кредита, как ответчик делал раньше, как средство избежать штрафных обязательств, возникающих по кредитному соглашению. То, что ответчик не сделал этого, а отдал предпочтение другим средствам, которые считал более привлекательным, произошло по его собственному выбору. Короче говоря, ответчик мог избежать или хотя бы прекратить начисление штрафных процентов, которые явно были предназначены для того, чтобы заставить ответчика не прибегать к нарушению. Утверждения ответчика относительно ростовщичества отклонены.

5. Ответчик возражает против применения штрафных процентов, поскольку они являются незаконными по закону Нью-Йорка. Их применение противоречит неизменной политике судов Нью-Йорка, заключающейся в отказе во взыскании пени. Основным источником, на котором основывается эта позиция, является дело «Рут Уан Вест Віндзор ЛТД Партнершип» (1998), в котором судья в деле о банкротстве рассматривал закон Нью-Йорка относительно взыскания пени после нарушения. Этот вопрос возник у судьи в связи с изучением плана банкротства. Важно то, что после цитат, используемых ответчиком в его заявлении, которое он предоставил на стадии дебатов после заседания, размещается следующий текст:

«Суды Нью-Йорка признали, что штрафные процентные ставки не являются пеней, так как они являются компенсацией за увеличение затрат на взыскание долга». <…>

Второй окружной апелляционный суд разъяснил следующее: «Непостоянная процентная ставка, которая применяется в случае установленного нарушения (именно она имеет место в данном деле), не является пеней, а также не должна расцениваться как чрезмерная. Это может быть выгодным для должника, поскольку дает ему возможность получать деньги под более низкую процентную ставку, нежели та, по которой он бы их получил в другом случае. Это поясняется тем, что если бы кредитор предусматривал, что он понесет потери в связи с банкротством или реорганизацией должника, кредитор установил бы высшую процентную ставку на весь период кредитного договора. Должник имеет перевес низшей кредитной ставки до тех пор, пока не состоятся критические события. То есть должник не должен платить повышенную процентную ставку на протяжении всего срока кредита». <…>

Таким же образом суд по делам банкротства в Южном округе Нью-Йорка установил, что «cтороны использовали штрафную процентную ставку как компенсацию кредитору за административные затраты и неудобства, вызванные необходимостью отслеживать несвоевременные платежи. В связи с тем, что затраты на осуществление указанных задач в разных случаях являются различными, повышенная процентная ставка является компромиссом между кредитором и должником, который подтверждает невозможность определить некоторую денежную сумму, покрывающую убытки кредитора» (дело «Вест Эсоушейтс» (1998)).

Применяя приведенные выше точки зрения к ситуации, которая имеется в наличии, следует сказать, что повышенная процентная ставка, которая уплачивается после нарушения договора, не является пеней. Это было согласовано сторонами после рассмотрения и обсуждения всех условий кредитного соглашения. Таким образом, это представляет собой уверенность должника в том, что преимущества получения долларов США от кредитора превышают любые убытки, которые он мог бы испытать от применения штрафной процентной ставки. Можно предположить, что кредитор настаивал на ее применении в связи с тем, что кредитор предвидел сложности и имел сомнения относительно того, получит ли он ожидаемую прибыль и возвращение основной суммы долга после нарушения договора со стороны заемщика.

В этом деле ответчик, то есть должник, мог уменьшить последствия такого увеличения его затрат путем рефинансирования, заключения соглашения с истцом о том, что вся или часть основного долга будет заменена на долю в капитале ответчика, или просить, чтобы суд по делам о банкротстве защитил должника для того, чтобы выиграть время для обсуждения условий реструктуризации просроченных платежей. Вместо этого, чтобы воспользоваться такой обычной деловой возможностью, ответчик стал подвергать сомнению действительность кредитного соглашения путем обращения в местные суды в нарушение заключенного им соглашения об арбитраже. Когда он достиг желаемого от украинского суда, он даже не позаботился о том, чтобы уплатить или официально предложить истцу уплатить сумму, которую ответчик был должен истцу на основании решения суда о реституции. На самом деле, на протяжении всего данного арбитража ответчик утверждал, что он потерял все деньги, которые он должен истцу на основании указанного выше. Яркая, но фальшивая природа этой позиции продемонстрирована удивительным аргументом со стороны истца о том, что он должен быть полностью освобожден от обязательств по кредитному соглашению, а кредит должен рассматриваться как грант, который предоставлен ему агентством правительства Соединенных Штатов Америки.

Принимая решение о предоставлении кредита, истец учел риск невозвращения кредита и мог разумно прийти к заключению, что риск предоставления кредита коммерческому предприятию на Украине был очень высок по причине коррупции, которая, в соответствии с выводом Государственного департамента Соединенных Штатов Америки, широко распространена не только в правительстве, но и среди субъектов предпринимательской деятельности. Истец также мог прийти к заключению, что риск невозвращения ответчиком тех средств, которые он получил от истца, был очень велик, в особенности после нарушений со стороны ответчика. Заявление истца о том, что штрафная процентная ставка была использована для устранения нарушения немедленно после того, как оно имело место, не только отвечает оценке истцом имеющегося риска, но также отвечает его позиции как инвестора. Таким образом, нельзя говорить о том, что высокая процентная ставка, которая в соответствии с кредитным соглашением должна уплачиваться после нарушения и до момента, когда нарушение устранено, является неразумной или нечестной.

Требования истца возместить издержки и вознаграждение юристу

6. Истец желает, чтобы те положения кредитного соглашения, которые предоставляют ему право на возмещение его издержек в связи с ведением данного производства, а также издержек, связанных с оплатой, которая была либо будет произведена юристам за предоставление услуг по юридической поддержке этого иска, применялись в широком смысле ко всем издержкам истца, возникшим у него в связи с «защитой своих прав по кредитному соглашению». Арбитр не согласен трактовать контрактные положения настолько широко и понимает контрактные положения так, что они касаются только тех издержек и гонораров, которые возникли у истца в связи с защитой его прав в данном арбитраже. Стандартным требованием является то, что истец должен нести бремя доказывания своих издержек и ясно показать, что юридические услуги, за которые он заплатил, касаются исключительно услуг в связи с этим арбитражем. Истец также может предложить способ определения той части суммы счета за услуги, которая касается именно услуг в связи с арбитражем. Количество часов, за которые выставлены счета, и почасовая ставка должны быть разумными с точки зрения содержания услуг и опыта юристов, которые предоставляли услуги.

<…>

Арбитр рассмотрел разумность почасовой ставки с точки зрения квалификации и опыта юристов, работавших в связи с арбитражем, и считает, что почасовые ставки, а также количество часов, которые были использованы на те виды услуг, стоимость возмещения которых разрешена, являются разумными.

Решение

1. В течение тридцати (30) дней от дня направления данного арбитражного решения сторонам, ответчику уплатить истцу сумму в размере 4 004 240 долларов США. Указанная сумма является результатом прибавления 3 948 851,00 доллара США (основная сумма долга, проценты и проценты после нарушения), 45 676,99 доллара США (издержки истца на оплату услуг юристов, которые подлежат возмещению) и 9 711,00 доллара США (издержки истца, которые подлежат возмещению). Все приведенное выше отвечает положениям кредитного соглашения.

2. Вознаграждение и издержки арбитра на общую сумму 24 375,50 долларов США возлагаются на ответчика. Таким образом, ответчик должен уплатить 12 187,50 доллара США как часть того вознаграждения, которое было авансировано истцом в пользу Ассоциации.

3. Административный сбор и издержки Американск