Для толкования норм иностранного права в судебных разбирательствах уже давно используются разъяснения иностранных юристов. С 15 декабря 2017 года процедуры предоставления таких заключений были урегулированы в процессуальных кодексах в качестве рекомендательных заключений экспертов по вопросам права. Предполагалось, что после введения этих изменений данный вопрос будет полностью урегулирован, и для толкования иностранного права в судебных спорах будет применяться эффективный инструмент — заключение эксперта по вопросам права.

Однако так ли это на практике?

В одном из налоговых споров, который мы сопровождали, необходимо было установить срок исковой давности по английскому праву и определить, применялся ли этот срок к кредитному договору компании. От этого зависело, можно ли считать задолженность компании безнадежной на момент налоговой проверки, а также необходимо ли было ее включать в состав доходов компании.

Для этого мы предоставили суду заключение английского барристера, доктора философии в области права Оксфордского университета, который подтвердил, что кредитный договор, по которому возникла задолженность компании, регулируется английским правом, и срок исковой давности по этому договору составляет шесть лет согласно статье 5 Закона Соединенного Королевства о сроках исковой давности 1980 года (Limitation Act 1980), а не три года по украинскому законодательству.

Суд приобщил это заключение как предоставленное экспертом по вопросам права, и спор в этой части мы выиграли.

Однако, используя этот процессуальный инструмент на практике, мы столкнулись с несколькими проблемными вопросами, которые хотим рассмотреть в этой статье.

Заключение эксперта или судебное поручение

Первое, с чем мы столкнулись, — это то, что для установления содержания норм иностранного права суд рассматривает не только вариант заключения эксперта по вопросам права, но и процедуру обращения к иностранным органам за официальным разъяснением через Министерство юстиции Украины.

При этом в нашем случае суд рассматривал данный вариант как приоритетный.

Нам было известно, что и до внесения изменений в процессуальные кодексы статья 8 Закона Украины «О международном частном праве» предусматривала возможность получить и использовать в судебном деле разъяснение норм иностранного законодательства от иностранных органов.

Но в связи с изменениями, внесенными в процессуальные кодексы, мы полагали, что в качестве основного средства для этих целей в судебных спорах теперь будет использоваться именно разъяснение эксперта по вопросам права.

Однако в нашем деле суд сначала настоял на использовании в первую очередь процедур, предусмотренных частью 2 статьи 8 Закона Украины «О международном частном праве». Суд счел, что для установления содержания норм иностранного права следует обратиться с запросом к соответствующим органам Великобритании через Министерство юстиции Украины, а не получить от стороны спора заключение эксперта.

Этот вариант для участника дела оказался неподходящим, поскольку процесс получения официального разъяснения тяжело спрогнозировать по результату и по времени.

В связи с применением этой процедуры рассмотрение дела может быть приостановлено на неопределенное время, а полученный в результате документ, скорее всего, будет состоять из сухих вырезок законодательства, в лучшем случае с набором примеров судебной практики и кратким объяснением содержания норм.

В то же время качественно подготовленное заключение эксперта по вопросам права будет содержать анализ и толкование норм законодательства с объяснением его применения к конкретным обстоятельствам дела. И подготовка такого заключения является более практичной, поскольку участник дела может непосредственно обратиться к эксперту.

В нашем деле мы предоставили суду ответ на наш адвокатский запрос от Министерства юстиции Украины, которое сообщило, что использование процедуры обращения за официальным разъяснением от иностранных органов является технически сложным, поскольку между Украиной и Великобританией отсутствует договор о взаимной правовой помощи.

Благодаря этому нам удалось переубедить суд, и мы не пошли путем официального обращения к иностранным органам за разъяснением.

Но даже если бы суд использовал эту процедуру, мы бы все равно параллельно обратились к иностранному эксперту по вопросам права за предоставлением заключения.

Процессуальные кодексы этого не запрещают, а привлечение эксперта по вопросам права позволит быть более уверенным в том, что вопрос разъяснения сути норм иностранного права будет решен надлежащим образом.

Иностранный или украинский эксперт по вопросам права

Процессуальные кодексы не предусматривают ограничений, и в качестве эксперта по вопросам иностранного права может быть привлечен как иностранный, так и украинский юрист.

Например, в судебной практике уже используются заключения от украинских юристов по иностранному праву (например, решение Окружного административного суда г. Киева от 13 декабря 2018 года по делу № 826/13255/18).

Однако, исходя из определения, что экспертное заключение должно касаться норм иностранного права, а также учитывая предыдущую практику предоставления судам таких документов, в нашем деле мы отдали предпочтение иностранному эксперту.

По нашему мнению, заключение иностранного эксперта воспринимается убедительнее, чем подготовленное украинским юристом. Заключение по английскому праву от барристера, доктора философии в области права Оксфордского университета, выглядит намного сильнее, чем заключение от украинского эксперта, даже если он имеет ученую степень и соответствует требованиям процессуальных кодексов.

В то же время при детальном анализе норм процессуальных кодексов мы пришли к следующему выводу: при формальном подходе суд, теоретически, может утверждать, что экспертом по вопросам права может быть только юрист с украинской ученой степенью.

В частности, позиция суда может основываться на том, что ученая степень иностранного эксперта не является ученой степенью в понимании украинского законодательства и процессуального кодекса, а поэтому такой эксперт не соответствует установленным критериям допустимости.

Мы считаем, что этот подход будет противоречить сути и логике привлечения эксперта по вопросам иностранного права, и на данный момент мы не нашли такой позиции в судебных решениях, однако не исключаем, что она появится в будущем.

С учетом изложенного идеальным вариантом является привлечение эксперта по вопросам иностранного права, имеющего ученую степень и в Украине, и за рубежом.

Но в действительности найти такого эксперта крайне сложно.

Вызов иностранного эксперта в суд

Не менее важным вопросом является то, что, согласно процессуальным правилам, эксперт по вопросам права может быть вызван в судебное заседание, например, для разъяснения своего заключения.

Поэтому, предоставляя суду заключение по иностранному праву, адвокат должен быть уверен в том, что эксперт, который его подготовил, не откажется в случае необходимости прибыть по требованию суда в Украину.

В противном случае заключение эксперта, скорей всего, будет отклонено судом.

Также кодексами предусмотрено, что эксперт по вопросам права может быть допрошен по видеосвязи, однако на практике могут возникнуть трудности с организацией видеоконференции для проведения допроса из другой страны.

Расходы на эксперта по вопросам права

Процессуальные кодексы прямо не предусматривают, что расходы на услуги эксперта по вопросам права могут быть включены в состав судебных расходов, из-за чего, как показывает практика, суд может отказать в их возмещении за счет проигравшей стороны.

Однако, по нашему мнению, такая позиция будет необоснованной, поскольку перечень судебных расходов, приведенный в процессуальных кодексах, является открытым, и расходы на оплату услуг эксперта по вопросам права могут быть возмещены в составе расходов, связанных с рассмотрением дела.

Также проблемы могут возникнуть с предварительной оплатой судебных расходов в случаях, когда на вызове иностранного эксперта в суд настаивает другая сторона. Кодексы прямо не предусматривают в числе расходов, которые могут быть предварительно оплачены, расходы на вызов эксперта по вопросам права.

Здесь суд также, руководствуясь буквой закона, может отказать в предварительной оплате и возложить расходы на участника, который привлек эксперта. Но мы считаем, что такое решение будет несправедливым: суд в данном случае также может исходить из сути и принципов, заложенных в нормах права. Предварительная оплата судебных расходов в такой ситуации должна быть возложена на инициатора процессуальных действий.

В завершение отметим: мы на собственном опыте убедились, что пока рано утверждать, что внедренный изменениями к процессуальным кодексам институт привлечения эксперта по вопросам права полностью урегулировал все вопросы, возникающие при предоставлении суду экспертных заключений по особенностям иностранного права.

У этого инструмента есть проблемные нюансы, которые должны быть устранены в первую очередь в нормах процессуальных законов, а также детализированы в судебной практике.

КОЛОС Екатерина — старший юрист Sayenko Kharenko, г. Киев,

ГРИНКЕВИЧ Михаил — юрист Sayenko Kharenko, г. Киев