Генеральный партнер 2021 года

Издательство ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРАКТИКА

Все по частному

Рубрика Тема номера
Включение книги о международном частном праве в обновленный ГК Украины будет отвечать не только распространенной в мире кодификационной практике, но и правовой традиции Украины
Прогрессивные идеи коллизионного права и международного гражданского процесса нашли отражение в многочисленных регламентах ЕС

Безусловно, основная цель модернизации системы коллизионных норм в сфере частноправовых отношений заключается не в перемещении положений международного частного права (МЧП) в Гражданский кодекс (ГК) Украины. Системное обновление (рекодификация) украинского коллизионного права продиктовано сейчас активизацией международного общения лиц в самых различных сферах, европейскими устремлениями страны, развитием рыночного законодательства, новейшим опытом кодификации МЧП на национальном, региональном и универсальном уровнях. Стоит напомнить, что прошло уже почти 30 лет со с момента начала подготовки Закона Украины «О международном частном праве» (Закон). За этот период наука и практика МЧП в мире накопили новый материал. В XXI веке современные идеи регулирования воплощены в многочисленных новых кодификациях МЧП как в рамках гражданских кодексов (Аргентина, Литва, Молдова, Нидерланды, Румыния), так и в отдельных законах Эстонии (2002), Бельгии (2004), Болгарии (2005), Японии (2007), Турции (2007), Польши (2011), Чехии (2012), Монако (2017), Венгрии (2017)

и некоторых других стран. Прогрессивные идеи коллизионного права и международного гражданского процесса нашли отражение также в многочисленных регламентах ЕС и документах Гаагской конференции по международному частному праву.

Все вышесказанное вместе и толкает нас на путь ­совершенствования правовых инструментов взаимодействия украинской правовой системы с соответствующими системами зарубежных стран.

Цель и средства

Основная цель рекодификации МЧП в Украине заключается в законодательном расширении и углублении базовых идей современного коллизионного учения, которые в свое время были заложены в фундамент украинской кодификации. В частности, это касается укрепления частноправовых начал коллизионного права, расширения диспозитивности МЧП, повышения регулятивных возможностей коллизионных норм, предоставления последним большей гибкости с одновременным сохранением их определенности, материализации выбора права и т.п.

Однако не надо недооценивать и такое направление обновления, как переформатирование текста Закона в завершающую книгу модифицированного ГК Украины. В условиях украинских правовых реалий такое переформатирование не выглядит чисто техническим. Здесь стоит напомнить, что проект ГК Украины состоял из восьми книг, среди которых была книга «Международное частное право». Впоследствии, уже перед третьим чтением проекта кодекса в Верховной Раде Украины (2001), различные антирыночные силы нанесли множество ударов по его форме и содержанию. Не останавливаясь на деталях этой законодательной трагедии и объяснений­оправданий ее заводил, отметим только, что в результате таких атак эффективность принятого и ныне действующего ГК Украины была значительно снижена. Особенно тяжелые последствия (значительные потери в законотворчестве, правоприменении, обучении юристов и т.д.) произошли вследствие двух предательских ударов: принятия антагонистического частному праву Хозяйственного кодекса Украины и отсоединения от кодификации двух книг («Семейное право» и «Международное частное право»).

Сегодня в процессе обновления ГК Украины снова встает вопрос о его оптимальной структуре, в частности в аспекте дополнения книгой о МЧП. Вопрос о месте коллизионных норм в гражданской кодификации стоял перед законодателями всех стран всегда, в том числе уже в XXI веке. Сейчас мы видим, что современные частноправовые кодификации зачастую продолжают ранее принятую практику включения в структуры кодексов отдельных книг (частей) о МЧП. Так, например, новейшие ГК Аргентины (2014), Литвы (2000), Молдовы (2002), Нидерландов (2011), Румынии (2011) и др. содержат развитые массивы положений коллизионного права. Иногда эти массивы наряду с коллизионными нормами охватывают также нормы международного процессуального права. Интересную арифметику касательно формы коллизионных кодификаций приводит в недавно опубликованной работе известный американский коллизионист Симеон Симеонидес. Ученый исследовал 94 известных кодификаций МЧП (вместе с 4 завершенными в то время проектами) за 50­летний период (1962—2012) в 86 странах Африки, Азии, Европы и Америки. Результаты оказались следующими: в 13 странах из 86 состоялась фрагментарная кодификация коллизионных норм в актах узкой сферы действия (например, в законах о вступлении в силу нормативных актов и т.п.); 4 страны (Бельгия, Болгария, Тунис и Турция) назвали свои автономные кодификации кодексами, а 27 стран — в основном законами о МЧП; большинство же стран (42) поместили кодификации МЧП в гражданские кодексы.

При обновлении ГК Украины предлагается возврат к первоначальной структуре проекта, то есть включение в действующий Кодекс книги о МЧП, содержание которой составят перенесеные и модернизированные положения Закона. Восстановление такой книги в обновленном ГК Украины будет отвечать не только распространенной в мире кодификационной практике, но и в какой­то мере правовой традиции Украины (в ГК 1963 года содержалась подобная часть под названием «Применение иностранного права и международных договоров, правоспособность и дееспособность иностранных граждан»). Прежде всего, здесь речь идет о практической пользе такого решения. Во­первых, оно усилит роль ГК Украины в регулировании частных отношений, а также вес самих правил МЧП. Во­вторых, ГК получит законченный вид: если положения предыдущих книг будут регулировать внутренние гражданско­правовые отношения, то книга о МЧП — предлагать специальные механизмы регулирования в случае перевода таких отношений в международную плоскость. В­третьих, предложенное единство материальных и коллизионных норм в одном документе предоставляет последнему новую логичность и удобство в пользовании. В­четвертых, и это самое важное: студенты (и все другие пользователи), держа в руках такой кодекс, сразу получат сигнал о возможном взаимодействии с иностранным правом в процессе международного общения.

Учесть недостатки

Прежде чем говорить о способах устранения недостатков Закона Украины «О международном частном праве» (2005), хотелось бы сказать несколько добрых слов в адрес действующего Закона, в подготовке которого в свое время мне довелось участвовать. По многим параметрам отечественная кодификация коллизионного права вместе с предписаниями международного гражданского процесса (так называемая широкая кодификация) стала одной из самых масштабных в мире. Например, по количеству статей она вошла в число 15 крупнейших из около 100 кодификаций МЧП, произошедших на всех континентах в течение последних 50 лет (большее количество статей, чем наш Закон (82), имеют, в частности, кодификации Швейцарии — 200, Нидерландов — 165, Бельгии — 140, Болгарии — 124, Чехии — 124, Македонии — 124, Словении — 119, Хорватии — 108, Квебека — 93, Албании — 89). Украинский кодификационный опыт вызвал мировую заинтересованность ученых и законодателей. За рубежом вышло немало научных работ, в которых анализировались достижения коллизионистов Украины.

Закон буквально перевернул всю коллизионную теорию и законодательную практику, которые существовали до него в Украине и бывшем СССР. В отличие от предыдущего законодательства, им не просто устанавливалось более полное коллизионное регулирование международных частноправовых отношений. Закон переводил всю систему коллизионного права на рельсы новых, широко признанных в мире подходов и принципов, таких как «автономия воли» для сторон правоотношения; применение к правоотношениям права страны, имеющей с ними тесную связь; введение значительного судебного усмотрения при выборе применимого права; точное и полное применение иностранного права; максимальный учет интересов физического лица относительно его личного и семейного статуса и т.п.

Несмотря на высокую общую оценку, Закон содержал досадные неточности и недостатки, часть которых возникла из­за «невнимательности» законодателя при трансформации положений книги 8 «Международное частное право» проекта ГК Украины в отдельный закон. Спектр недостатков был разнообразным: от неправильных названий разделов (например, раздел VI назывался «Коллизионные нормы обязательственного права», хотя в нем содержались нормы только договорного права) до потери полноты регулирования в сфере международного гражданского процесса (последний оказался разорванным между тремя актами: Законом, Гражданским процессуальным кодексом и Хозяйственным процессуальным кодексом Украины).

Со временем часть этих недостатков удалось устранить. Однако существенных улучшений в Законе (кроме некоторых терминологических уточнений) за годы его действия и применения не произошло. Неотложной задачей осталось согласование с нормами Закона положений других актов коллизионного права. Не удалось также сконцентрировать предписания международного гражданского процесса в одном документе. Но главное заключается в том, что в XXI веке человечество выработало новые подходы по улучшению взаимодействия правовых систем стран мира. И эти подходы нам надо перенять. Таким образом, задача рекодификаторов заключается в европеизации отечественного коллизионного права.

Прогнозы и перспективы

Обновление всех частей и институтов действующей кодификации МЧП предусматривает увеличение числа норм регулирования и усложнение юридической техники, детализацию юридических предписаний, замену ряда устаревших норм более модернизированными предписаниями с учетом существенных изменений в международных частноправовых отношениях и необходимости нормирования новых правовых институтов. Можно спрогнозировать, что в перспективе коллизионное право будет развиваться по следующим основным направлениям:

  1. В МЧП и в дальнейшем будет широко модернизироваться институт lex voluntatis («автономия воли») как в части общих правил, так и в части его специфических проявлений в отдельных видах правоотношений (договорных, недоговорных, трудовых и т.д.).

Сегодня к усовершенствованию многих аспектов института lex voluntatis побуждают недавно принятые (2015) Гаагской конференцией по международному частному праву Принципы выбора права в международных коммерческих договорах. В частности, эти Принципы предлагают предоставлять сторонам договора возможность выбирать не только право определенного государства, но и право негосударственного происхождения в форме сводов, принципов, конвенций, lex mercatoria (например, Принципы международных коммерческих договоров Международного института по унификации частного права (УНИДРУА). На законодательное улучшение института «автономии воли» в Украине нацеливают также положения регламентов ЕС, в частности Регламент (ЕС) № 593/2008 Европейского парламента и Совета ЕС «О праве, подлежащем применению к договорным обязательствам («Рим I»)» и Регламент (ЕС) № 864/2007 Европейского парламента и Совета ЕС «О праве, подлежащем применению к внедоговорным обязательствам («Рим II»)».

  1. Учитывая, что регулятивная функция коллизионных норм полнее всего раскрывается через инструменты наиболее тесной связи (привязку, принцип, защитную оговорку), важным направлением обновления кодификации является модернизация данных инструментов, в частности раскрытие содержания наиболее тесной связи.

Сегодня в европейской доктрине и судебной практике преобладает территориальный подход к этому вопросу, согласно которому наиболее тесная связь видится в степени интенсивности территориальных контактов с определенной страной. Однако, на наш взгляд, в современных условиях лучше отдавать предпочтение не столько «географическому», сколько материально­правовому (смешанному) подходу к содержанию наиболее тесной связи. Европейская наука все больше склоняется к необходимости учитывать при определении наиболее тесной связи не только географические контакты (conflict justice), но и факторы, лежащие в плоскости материального права и материального результата (material justice). Такой подход, по мнению его сторонников, позволяет сделать коллизионный массив еще более гибким, а суд — вооружить всеми теми возможностями при определении права, которые имеет законодатель при моделировании конкретной привязки коллизионной нормы. Нам стоит определиться с тем, на основании каких материальных факторов (помимо чисто коллизионных) суды будут определять наиболее тесную связь для всех или отдельных сфер правоотношений.

  1. В обновляемых кодификациях, бесспорно, продолжится линия материализации коллизионного права за счет более широкого использования множественности коллизионных привязок. В одних случаях это будет делаться за счет расширения перечня альтернативных привязок для признания действительности/недействительности актов. В других — будет предоставляться повышенная защита отдельным субъектам, например, работникам в трудовых договорах. В некоторых случаях стоит подумать о перенесении бремени выбора лучшего права с суда на участника, как это сделано в статье 50 Закона, в которой пострадавшему вследствие недостатков товаров (услуг) предоставляется широкий выбор из множества применимых правопорядков.
  2. Важное направление усовершенствования связывается с так называемым одновекторным (unilateral) подходом к решению коллизионного вопроса. Такой подход, в отличие от многовекторного (multilateral), не требует наличия системы коллизионных правил. Он характеризуется тем, что выбор права происходит, исходя из анализа действия самих материальных норм в пространстве и в отношении лиц, а не из анализа частноправовых отношений. Такой прием, казалось бы, канул в Лету вместе со средневековой теорией статутов. Однако он оказался востребованным сейчас, в период развития национальных и глобальной экономик, который характеризуется государственным вмешательством в экономические процессы, в частности путем законодательного установления всевозможных запретов и других императивных норм, традиционно относящихся к сфере публичного права. От концепции публичного порядка такие нормы отличаются тем, что публичный порядок имеет отношение не к конкретным нормам законодательства страны, а к основным принципам ее правовой системы.

Категорический надимператив

Практика доктринального толкования и судебного применения института императивных норм в Украине свидетельствует о необходимости внесения в него некоторых уточнений. Во­первых, следует изменить название этих норм. В доктрине и кодификациях МЧП многих стран нормы, о которых говорится в статье 14 Закона, принято называть надимперативными. Такое название точно передает характер данных норм и устраняет смешивание с императивными нормами внутреннего частного права. В МЧП речь идет не об обычных императивных нормах гражданского права, а об особой императивности нормы как следствии важнейшего значения для государства или общества определенных правоотношений, и поэтому законодатель ни в коем случае не считает возможным допустить подчинение таких правоотношений иностранному праву. Во­вторых, практика показывает, что зачисление отдельных норм к разряду надимперативных является достаточно сложной задачей как для ученых, так и для судей. В тексте статьи 14 Закона отсутствуют какие­либо ориентиры для этого. А в доктрине приводятся или слишком широкие общие признаки надимперативных норм, или несовпадающие сферы их нахождения. К категории таких норм к тому же относят нормы как частноправового, так и публично­правового характера.

Представляется, что в рамках одновекторного подхода к надимперативным нормам относятся только те, которые имеют публично­правовой характер и направлены на (1) защиту интересов государства по поддержанию платежной системы и платежного баланса (нормы валютного регулирования и т.п.); (2) защиту фискальных интересов (таможенное регулирование и т.д.); (3) защиту экономических интересов отечественных производителей (лицензирование и квотирование экспорта­импорта и т.п.); (4) защиту местных финансовых рынков (ограничения на рынке ценных бумаг и т.п.); (5) реализацию политических и военных интересов государства (эмбарго и т.п.); (6) защиту окружающей среды и животного мира (запрет на оборот определенных видов растений, животных и т.п.); (7) защиту конкуренции и функционирования товарных и финансовых рынков (нормы антимонопольного законодательства и т.п.).

 Анатолий ДОВГЕРТ — член-­корреспондент Национальной академии правовых наук Украины, профессор, д.ю.н., г. Киев


КОММЕНТАРИЙ

Учесть опыт
Алексей МАСЛОВ, старший юрист ЮФ AVELLUM

Сама по себе «трансплантация» коллизионных норм из Закона Украины «О международном частном праве» в новый Гражданский кодекс не улучшит законодательство. Это, скорее, вопрос законодательной техники и традиции, ведь развитые правовые системы успешно используют оба варианта кодификации.

Действующий Закон заложил достойную и современную для своего времени базу правил и концепций. Но практика, как и ее отсутствие, показывает ряд трудностей, которые можно было бы попытаться исправить. Например, уточнить понятие императивных норм права и его отличие от традиционной дихотомии «диспозитивная/императивная норма». Или предложить полноценное регулирование пророгационных соглашений, вдохновением для которого может послужить подписанная, но до сих пор не ратифицированная Украиной Гаагская конвенция 2005 года (Конвенция о соглашениях о выборе суда). Или разработать новый подход к иммунитетам представителей иностранных государств, который отвечал бы современной доктрине функционального иммунитета.

Ссылки в концепции на регламенты ЕС «Рим I», «Рим II» и на материалы и конвенции Гаагской конференции по международному частному праву дают основания ожидать, что реформа будет строиться на мировом опыте кодификации МЧП.


МНЕНИЯ

Изменить кардинально
Эрнест ГРАМАЦКИЙ, президент АФ «Грамацкий и партнеры», к.ю.н.

Практика применения норм Закона Украины «О международном частном праве» дает основания утверждать, что отдельные институты требуют не просто улучшения, а кардинального изменения подхода к правовому регулированию.

Мы считаем, что в процессе рекодификации особое внимание следует обратить на оговорку о публичном порядке. Учитывая ее правовую природу, необходимо в первую очередь законодательно определить хотя бы приблизительное число сфер правоотношений, в которых не допускается применение норм права иностранного государства. В то же время для обеспечения правовой определенности перечень таких сфер должен быть исчерпывающим и сформулированным четко и однозначно.

Что касается императивных норм, мы придерживаемся позиции, что содержание статьи 14 Закона Украины «О международном частном праве» требует кардинальных изменений. Так, в данной статье должно быть прямо предусмотрено отличие императивных норм отраслей частного права и, как их верно называют многие представители доктрины, сверхимперативных (надимперативных) норм. Действительно, сверхимперативные нормы — это не просто правила, лишенные диспозитивного начала: речь идет о правовых нормах публично­правового содержания, связанных с защитой и реализацией публичных государственных интересов. Подчеркнем, что такие нормы должны применяться только в прямо определенных Законом сферах.

Мы глубоко убеждены, что в условиях глобализации и интеграции правовых систем последней задачей, которой должен быть занят законодатель, является закрепление институтов, направленных на неприменение норм иностранного права. Правовые системы — это не только писанные тексты нормативных актов. Речь идет о реально существующих отношениях субъектов, стремящихся к логичному и, как правило, самому простому способу их регулирования. Искусственное вмешательство в этот процесс само по себе подрывает идею существования международного частного права. Возникает логичный вопрос: зачем нужно коллизионное регулирование, если в конечном счете все будет сведено к применению норм национального права? Ведь коллизионное регулирование должно основываться на свободном волеизъявлении участников правоотношений касательно выбора правопорядка.

По нашему мнению, укрепление и расширение частноправовых основ коллизионного регулирования, детализация института lex voluntatis должно быть первостепенным приоритетом законодателя.


Подлежит модернизации
Анна ШТЕПА, советник киевского офиса МЮФ Baker McKenzie

В первую оче­редь Закон Ук­раины «О международном частном праве» необходимо модернизировать, так как с момента его принятия существенно развились правоотношения, распространились новые виды сделок и инструменты, которые не урегулированы и не учтены в Законе. Например, в Закон стоит включить коллизионные привязки для регулирования таких распространенных правоотношений, как дистрибуция и франчайзинг.

Также в Законе необходимо разрешить ряд практических проблем, которые уже урегулированы в европейском законодательстве, таких как определение применимого права для дистанционной работы.

Среди основных недостатков Закона можно также отметить коллизионные привязки, которые отличаются от применяемых в Европейском Союзе, в том числе согласно Регламенту «Рим І», что в случае заключения сложных сделок с большим количеством сторон, в том числе резидентов ЕС, и осуществления операций в рамках одной сделки в разных странах создает коллизии при определении применимого права.


Терапией не обойтись
Юрий ГОРДА, старший юрист, адвокат АФ «Грамацкий и Партнеры», LLM, к.ю.н.

С нашей точки зрения, рекодификация МЧП должна «проапдейтить» ряд институтов. Это весьма сложный процесс. Скажем, есть огромные блоки отношений, где национальное МЧП безнадежно отстало в детализации и подходах регулирования в сравнении с ЕС. Есть блоки, где следует точечно провести «терапию» и немного «подравнять» формулировки. Например, в концепции императивных норм третьих стран ЕС применил новый критерий связи и ушел от подхода наиболее тесной связи в пользу критерия места выполнения обязательств.

Важно понимать, что не законодатель, а именно суд высшей инстанции может оперативно реагировать и определять вектор развития и трактовку норм МЧП. Главным отличием Суда ЕС (CJEU) от Верховного Суда (ВС) в Украине является то, что ВС определяет своей фундаментальной задачей исправление ошибок предыдущих инстанций и справедливое рассмотрение споров. Часто это получается. Но концептуально это не задача ВС. Теоретически на ВС возложены функции обеспечения единства судебной практики и фиксирования правовых позиций в делах, где есть правовая проблема и неопределенность. Именно это делает CJEU.

Есть моменты, где «терапией» не обойтись и нужно «резать», например концепцию обхода закона. Жуткая «гравитация» к этому институту права прослеживается во всех государствах СНГ. Западный мир утвердил обратное: сделка в обход закона представляет собой собирательный образ для маркировки неправомерных действий.

Аргумент, что национальные судьи должный иметь возможность применить оговорку в виде обхода закона с целью защиты национальной правовой системы, — дошкольный и надуманный.

Во­первых, в качестве таких защитных механизмов в МЧП выступают оговорка о публичном порядке и императивные нормы. Эти институты имеют реальную форму и юридическое содержание.

Во­вторых, необходимо четко зафиксировать, что, несмотря на огромную динамику юридической техники на транснациональном уровне, правоведам не удалось конкретно и однозначно сформулировать дефиницию обхода закона.

Поделиться

Если вы нашли ошибку, пожалуйста, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter.

Подписывайтесь на «Юридическую практику» в Facebook, Telegram, Linkedin и YouTube.

0 комментариев
Встроенные отзывы
Посмотреть все комментарии
Slider

Другие новости

PRAVO.UA

Сообщить об опечатке

Текст, который будет отправлен нашим редакторам: