Как известно, Украина провозгласила свой курс на Европейский Союз, в частности зону свободной торговли, выразила желание присоединиться к Всемирной торговой организации, что позволит украинским предприятиям торговать со всем миром, а также подтвердила свое участие в едином экономическом пространстве с РФ, Беларусью и Казахстаном. Другими словами, в будущем, без сомнения, ожидается рост внешней торговли и деловых взаимоотношений с иностранными партнерами.

Невозможно обойтись одними устными договоренностями с заграничными партнерами (особенно, когда речь идет о больших транзакциях), поэтому нужно четко понимать преимущества и знать о подводных камнях контрактных отношений с иностранными контрагентами. Импортеры и экспортеры, заключившие письменное соглашение со своим контр­агентом, имеют значительно больше рычагов для контроля над трансакцией и защиты своих интересов. Иначе говоря, контракт является средством минимизации возможных рисков и других отрицательных последствий во время деловых отношений с торговым партнером.

Контракты — письменные соглашения обязательного характера, заключенные между двумя или несколькими сторонами для установления взаимных прав и обязанностей во время поставки товаров, предоставления услуг или выполнения работ. Контракты — важная составляющая деловых отношений, поэтому они нуждаются в особом внимании во время разработки и подписания.

Словом, контракт — это моделирование предстоящих деловых отношений с целью предупреждения возможных рисков и осложнений. Именно поэтому процесс разработки контракта имеет огромное значение, так как в случае закладки «слабых» положений деловые отношения могут зайти в тупик: срыв поставки, поставка товара ненадлежащего качества или неуплата за поставленные товары, что повлечет большие расходы.

Чего будет стоить лишь одно судебное разбирательство? Кроме возможного рассмотрения дела на протяжении нескольких лет, уплаты больших судебных издержек и гонораров юристам, исполнительное производство также может затянуться и оказаться безрезультатным (если довольно ловкий должник успел припрятать свои средства или имущество).

Одно неправильное слово или предложение в контракте может иметь решающее значение для принятия судом решения не в вашу пользу.

Избежать нежелательных последствий, сэкономить ценное время и заработанные средства поможет четко и правильно выписанный контракт.

Юридически защищенный и эффективный внешнеэкономический контракт — это тот контракт, который ни у кого не может вызвать даже мысль о его нарушении или возможном затягивании выполнения своих обязательств. В данной статье вы получите рекомендации, как разработать и заключить юридически защищенный и эффективный внешнеэкономический контракт.

Продумайте все возможные варианты развития событий

Контракт тем лучше, чем больше он учитывает ситуаций типа «Что будет в случае…». Хороший контракт предусматривает много ситуаций возможного развития событий, связанных с будущей трансакцией, а также закрепляет понимание сторонами последствий наступления таких ситуаций. Что будет в случае непоставки товара или ее задержки? Что будет в случае поставки испорченного товара или товара худшего качества? Что будет в случае несвоевременной или неполной оплаты? Что будет в случае…

Преамбула — одна из важнейших частей контракта

Преамбула является вступительной частью контракта, определяющей его основное назначение: кто, что, с какой целью и в какой последовательности. Другими словами, преамбула является кратким изложением содержания всего контракта. Преамбула имеет большое значение, так как дает общее представление о контракте, его предмете, цели и его основных положениях сторонам и, самое главное, судье (если дело дойдет до суда).

Если преамбула «слабая» (нечеткая, непоследовательная) или вообще содержит ряд ошибок, такой контракт никогда не будет эффективным.

Правильно определите стороны контракта

Не ошибитесь в определении сторон контракта, их организационно-правовой формы, правовой основы деятельности контрагентов (положение, устав, приказ, распоряжение и т.п.). Это одна из наиболее распространенных ошибок контрактного права.

Во избежание повторов и для улучшения понимания положений контракта называйте стороны сокращенно, например: «Покупатель», «Продавец», «Агент» и т.п. Однако, называя стороны юридическими терминами, следует быть осторожным. Если не уверены, что одна из сторон контракта полностью подпадает под юридическое определение «Агент», лучше воздержаться от такого обозначения.

Включайте в контракт арбитражную оговорку

Настойчиво советую сделать арбитражную оговорку к контракту, что будет соответствовать современной международной практике. В высокоразвитых странах почти все коммерческие споры решаются именно через международный коммерческий арбитраж. Коммерческий арбитраж (inter alia) особенно популярен среди иностранных инвесторов, работающих на Украине, так как, по их словам, наша правовая система нестабильна, а судьи некомпетентны и продажны.

Почему лучше обращаться к арбитражу, чем к национальным судам? Рассмотрение дела в коммерческом арбитражном суде быстрее и дешевле, чем производство в государственных судах, арбитражное производство менее формализовано: закрытый характер рассмотрения дела (скажем, в случае, если дело связано с коммерческой тайной, это является огромным преимуществом); нет нужды изучать гражданско-процессуальное или хозяйственно-процессуальное законодательство, как в случае рассмотрения дела в судебном органе конкретного государства; необязательно знать государственный язык (арбитражное производство ведется на том языке, который избрали сами стороны); если в национальных судебных системах существует несколько инстанций, то в арбитраже — лишь одна (хотя арбитражное решение может быть обжаловано одной из сторон в национальный суд); стороны сами избирают арбитров и т.п. Очень важно также, что решение арбитража обязательное и подлежит выполнению почти во всех странах мира.

В нашем государстве основу нормативно-правовой базы в этой сфере составляют Закон Украины «О международном коммерческом арбитраже» от 24 февраля 1994 года с двумя приложениями, являющимися его неотъемлемой частью (Закон разработан на основе Типового закона UNCITRAL), а также Конвенция «О признании и выполнении иностранных арбитражных решений» от 1958 года (Нью-йоркская конвенция), Европейская конвенция «О внешнеторговом арбитраже» от 1961 года, стороной которых является Украина, и др.

Чтобы начать арбитражное производство, стороны спора должны наделить арбитраж компетенцией. Это осуществляется только двумя способами: или путем включения арбитражной оговорки в контракт, или путем письменного заключения арбитражного соглашения. То есть компетенция арбитража вытекает из решения самих сторон.

Арбитражная оговорка — это арбитражное соглашение по поводу спора, который может возникнуть в будущем в связи с выполнением контракта. Арбитражная оговорка должна быть правильно сформулирована, поскольку от ее содержания зависит компетенция арбитража на рассмотрение спора. Оговорка должна содержать несколько компонентов: определение круга споров, подлежащих рассмотрению в органах международного коммерческого арбитража, указание на то, какой именно орган международного коммерческого арбитража компетентен рассматривать спор и т.п. Такая оговорка в контракте является автономным соглашением и не зависит от действительности самого контракта.

Из заключения арбитражной оговорки или соглашения вытекает важное юридическое последствие — стороны изымают спор из юрисдикции национального суда. То есть если такие стороны обратятся к государственному суду, последний по просьбе одной из сторон, не начиная производства по делу, обязан отправить их в арбитраж.

Ни один национальный суд не может вмешиваться в арбитражное производство или препятствовать ему, за исключением обжалования одной из сторон арбитражного решения (такое обжалование можно сделать на протяжении трех месяцев после получения сторонами решения).

Закон Украины «О международном коммерческом арбитраже» содержит положение о примате международного договора, то есть если Нью-йоркской или Европейской конвенциями закреплено иное, нежели в украинском законодательстве, будут применяться положения соответствующих конвенций.

Конвенция о признании и выполнении иностранных арбитражных решений, участниками которой являются более 150 государств, предусматривает, что сторонами арбитражного рассмотрения могут быть как физические, так и юридические лица.

Договорные государства признают как арбитражную оговорку, так и арбитражное соглашение сторон, придерживаются принципа обязательности арбитражного решения и выполняют их bona fide (добросовестно).

УССР ратифицировала Нью-йоркскую конвенцию в 1960 году. После обретения Украиной независимости членство в ней было возобновлено в порядке правопреемства.

Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже от 1961 года закрепила положение о том, что юридические лица публичного права также будут иметь возможность доступа к арбитражу.

Согласно Конвенции, арбитражным соглашением является арбитражная оговорка в письменной форме или отдельное арбитражное соглашение, подписанное сторонами или содержащееся в обмене письмами, телеграммами или телетайпными сообщениями.

Статья 7 Европейской конвенции позволяет сторонам избрать право, которое будет применяться арбитрами во время рассмотрения дела с учетом положений контракта и торговых обычаев. Украина ратифицировала Конвенцию в 1963 году (членство возобновлено в порядке правопреемства).

Каждый арбитраж имеет свою собственную типовую форму арбитражного соглашения. Итак, если вы решили обратиться в Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате Украины, советую добавить к контракту с вашим заграничным партнером такую оговорку:

«1. Любой спор (если не все споры подлежат рассмотрению, то укажите, какие именно), возникающий по этому внешнеэкономическому контракту или в связи с ним, подлежит передаче на рассмотрение и окончательное решение Международным коммерческим арбитражным судом при Торгово-промышленной палате Украины.

2. Стороны соглашаются с тем, что в процессе рассмотрения и решения спора будет применен Регламент Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Украины.

Правом, которое подлежит применению, является право… (указать страну)

Арбитражный суд состоит из… (вписать одного или трех арбитров)

Местом проведения заседания арбитражного суда является… (указать город)

Языком (языками) арбитражного рассмотрения является… (указать язык или языки)».

Может быть добавлено также обязательство сторон добросовестно выполнять арбитражное решение.

Арбитражная оговорка заключается только в письменной форме. Любые сомнения относительно правильности такой оговорки могут привести к тому, что коммерческий арбитражный суд откажет сторонам в рассмотрении спора.

Включайте в контракт выбор материального права

Самым сложным и противоречивым вопросом при заключении внешнеэкономических контрактов является выбор материального права определенной страны, подлежащего применению к контракту. Ответить на него очень важно, ведь законодательство каждой страны имеет определенную специфику, поэтому, подчинив свои отношения праву, например, Венесуэлы, можно попасть в серьезный переплет.

Согласно нормам базового закона в этой сфере (Закон «О внешнеэкономической деятельности»), права и обязанности сторон внешнеэкономического контракта определяются правом места его заключения. Место заключения может быть указано возле даты заключения контракта или непосредственно в тексте. Если место заключения контракта не указано, то отношения между сторонами будут регулироваться правом страны подписания контракта.

Проблему избрания права лучше всего решить путем прямого указания в контракте, что применению подлежит право Украины (принцип автономии воли сторон). Однако этот принцип можно применить лишь тогда, когда такой выбор прямо не запрещен законом.

Если стороны не договорились о праве, которое будет регулировать выполнение ими внешнеэкономического контракта, то, согласно Закону Украины «О международном частном праве», будет применяться право, имеющее наиболее тесную связь со сделкой. Если иное не предусмотрено или не вытекает из условий, сути сделки или совокупности обстоятельств дела, то сделка более тесно связана с правом государства — местожительством или местонахождением стороны, которая должна осуществить выполнение, имеющее решающее значение для содержания сделки. При этом стороной, которая должна осуществить выполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, является: продавец — по договору купли-продажи; исполнитель — по договорам о предоставлении услуг; перевозчик — по договору перевозки; комиссионер — по договору комиссии; правовладелец — по договору коммерческой концессии и т.п.

Право, которое будет применяться согласно порядку, изложенному выше, будет регулировать: действительность, толкование, выполнение, последствия невыполнения или ненадлежащего выполнения, прекращение, последствия недействительности, а также права и обязанности сторон внешнеэкономического контракта.

Хотел бы напомнить, что с 1 сентября 2005 года вступил в силу Закон Украины «О международном частном праве», отменивший положения Закона «О внешнеэко­номической деятельности» относительно некоторых случаев обязательного применения права к контрактам, что делало невозможным выбор права сторонами.

Что касается содержания и формы контракта, то почти во всех странах (в том числе и на Украине) законодательством предусмотрено, что форма и содержание контракта подчиняются закону места его заключения. Поэтому для заключения контракта желательно приглашать контр­агента на Украину.

Правильно отмечайте и четко понимайте условия поставки ИНКОТЕРМС

Международная торговля осуществляется между разными странами, регионами, частями света. Каждая страна имеет свои обычаи, традиции, законы. Расхождения между ними иногда весьма значительные (сравните торговые обычаи Северной Америки и арабских стран), что приводит к серьезным спорам.

Ярким примером процесса унификации правил международной торговли являются Международные правила толкования коммерческих терминов (ИНКОТЕРМС), разработанные Международной торговой палатой (Париж) еще в 1936 году. Основная цель ИНКОТЕРМС — создать единые и четкие торговые правила по всему миру. Эти правила постоянно дополнялись и совершенствовались: 1953, 1967, 1976, 1980, 1990 годы. Следует обратить внимание на то, что последняя действующая редакция ИНКОТЕРМС была принята в 2000 году (многие украинские предприниматели пользуются еще ИНКОТЕРМС 1990 года), внесен ряд существенных дополнений в предыдущие редакции.

Почти все предложения купли/продажи на международном рынке сопровождаются терминами из ИНКОТЕРМС (чаще всего — это условия FOB и CIF), поэтому нужно отлично знать такие условия и четко понимать юридическую природу этих терминов, чтобы не попасть в серьезный переплет.

Нужно помнить, что, согласно Указу Президента Украины «О применении Международных правил интерпретации коммерческих терминов» от 4 октября 1994 года, субъекты предпринимательской деятельности Украины при заключении любого договора, в том числе и внешне­экономических контрактов, должны применять и придерживаться ИНКОТЕРМС. Указ закрепил также положение о том, что на Украине будут применяться все дальнейшие редакции ИНКОТЕРМС по истечении 10 дней с момента опубликования соответствующей редакции в газете «Урядовый курьер». Итак, выбора у нас нет — нужно знать и применять ИНКОТЕРМС-2000.

Советую включать в контракт отдельную оговорку о том, что стороны подчиняют свои отношения ИНКОТЕРМС в редакции 2000 года.

Четко указывайте условия оплаты

Все понимают, что условия оплаты являются неотъемлемым элементом любого контракта, но не все уделяют им должное внимание. Каждый способ оплаты (аккредитив, инкассо, ценные бумаги и т.п.) имеет свою специфику, и ее нужно четко отображать в документе. Чем тщательнее и четче укажете условия оплаты, тем меньше проблем у вас будет в будущем.

Обязательно нужно выписать, что случится, если покупатель не осуществит оплату своевременно или в полном объеме, а также сумму штрафа за такие нарушения. Обязательно отмечайте, какая сторона, в каком объеме оплачивает налоги, таможенные сборы и другие обязательные платежи.

Закон Украины «Об ответственности за несвоевременное выполнение денежных обязательств» регулирует договорные правоотношения между плательщиками и получателями денежных средств относительно ответственности за несвоевременное выполнение денежных обязательств. Плательщики денежных средств платят в пользу получателей этих средств за просрочку платежа пеню в размере, установленном по согласию сторон.

Размер пени исчисляется от суммы просроченного платежа и не может превышать 200 % учетной ставки Национального банка Украины, действовавшей в период, за который платится пеня (это требование императивное и не может быть изменено договоренностью сторон). Действие Закона не распространяется на уплату налогов и бюджетных платежей.

Итак, если контракт между контр­агентами будет регулироваться украинским правом, то стороны должны придерживаться требований относительно максимального размера пени.

По-моему, аккредитив выгоднее для импортеров (покупателей), потому что именно они дают инструкции своим банкам об оплате против предоставления необходимых документов или выполнения определенных действий. Открывая аккредитив в пользу экспортера, банк сообщает последнему о требованиях импортера к нему и гарантирует выплату в случае полного выполнения всех пунктов инструкции. Значит, лишь импортер диктует свои условия игры, хотя они и согласуются с другой стороной.

С другой стороны, инкассо более удобно для экспортеров (продавцов), так как именно они определяют условия инкассо в инкассовой доверенности. Банк экспортера информирует импортера о требованиях, которые последний должен выполнить. В случае выполнения всех требований импортер получит от банка все сопровождающие товар документы, а соответственно и право собственности на поставленный товар.

Ничего не оставляйте вне контракта

Помните золотое правило: «Если существует, пусть малейшая, вероятность того, что будет допущена ошибка при выполнении контракта или условия контракта будут неправильно истолкованы, — это непременно произойдет». Возьмите это за правило.

Помните, что одно нечеткое предложение может стоить вам больших денег и отнимет много времени на судебную волокиту. Дело даже не в том, что кто-то кого-то хочет или хотел обмануть. Практика показывает, что существуют ситуации, когда стороны абсолютно добросовестно вступали в контрактные отношения и, не имея злого умысла, ошибочно понимали некоторые условия взаимоотношений. Во избежание нежелательных ситуаций такого рода ничего не упускайте из виду.

Не забывайте о такой части национального законодательства, как международные договоры

Согласно статье 9 Конституции Украины от 28 июня 1996 года, действующие международные договоры, согласие на обязательность которых предоставлено Верховным Советом Украины, являются частью национального законодательства. Не следует забывать об этой части национального законодательства, ведь она открывает широкие возможности для юристов и предпринимателей. На международные договоры, как и на Конституцию, можно непосредственно ссылаться в национальных судах. Кроме того, многие законы Украины содержат положения о примате международного договора.

Если уж речь зашла о международной купле-продаже, обязательно следует указать, что с 1 февраля 1991 года Украина является стороной Конвенции ООН о контрактах международной купли-продажи товаров (Венская конвенция 1980 года), которая в целом вступила в силу в 1988 году. Она автоматически применяется ко всем внешнеэкономическим контрактам, заключенным между контрагентами государств — участников этой Конвенции. То есть любой контракт между контрагентами, например из Украины и Российской Федерации (обе страны государства — участники Конвенции), автоматически будет регулироваться Венской конвенцией, если только стороны не укажут в контракте о неприменении Конвенции. Если контракт заключен между контрагентами, один из которых из государства — участника Конвенции (например, из Украины), а другой — нет (например, из Ирландии) или все контрагенты не принадлежат к странам-участницам этого международного договора (например, из Ирландии и из Индии), то лишь при наличии положения в контракте такая Конвенция будет применимой.

По тексту Конвенции, стороны могут исключить ее применение или изменить определенные положения (вообще, Конвенция характеризуется широкой автономией воли сторон контракта международной купли-продажи товаров). Договор купли-продажи может быть изменен или упразднен простым согласием сторон.

Венская конвенция установила обязанность сторон применять обычай делового оборота, если только стороны не договорились о другом. Она почти не выдвигает никаких требований к форме контракта. Интересным является положение о том, что контракт международной купли-продажи товаров не обязательно должен заключаться в письменной форме. Существование такого контракта может быть доказано даже свидетельскими показаниями. Под письменной формой Конвенция также признает уведомление телеграфом или телетайпом. Украина сделала оговорку ко всей Конвенции, согласно которой контракт международной купли-продажи товаров должен быть заключен лишь в письменной форме.

Оговорка — это заявление государства о том, что на его территории действие определенного положения договора отменяется или определенным образом ограничивается. Поэтому, когда изучаете положения международных договоров Украины, следует обязательно смотреть оговорки, сделанные к ним нашим государством.

Конвенция ООН о контрактах международной купли-продажи товаров детально регламентирует процедуру заключения договоров, оферту (предложение заключить договор, адресованное одному или нескольким лицам, если такое предложение является достаточно определенным и высказывает намерение оферента принять на себя обязательства в случае акцепта), акцепт (заявление или другое поведение адресата оферты, высказывающего согласие с офертой), а также их виды, условия вступления в силу, сроки и т.п.

Согласно Конвенции, контракт считается заключенным в момент, когда акцепт оферты вступает в силу.

Основными обязательствами продавца являются: поставка товара, по качеству, количеству и упаковке соответствующего требованиям контракта, уведомление покупателя об отправке товара, а также передача всех документов, касающихся товара и прав собственности на него, и т.п.

Продавец несет ответственность за любое количественное или качественное несоответствие товара, как в момент перехода риска на покупателя, так и позднее, когда такое несоответствие будет выявлено. Поэтому нужно четко договориться о качестве (отмечать требования, стандарты, спецификации, которым товар должен отвечать), количестве товара и его упаковке. В каждом государстве существуют свои стандарты и правила относительно качества и упаковки товара, поэтому о них также нужно знать. Надлежащее качество товара очень важно.

Покупатель утратит право ссылаться на несоответствие, если не сообщит о нем продавцу в пределах разумного срока (при любых условиях срок для такого уведомления не может быть более двух лет).

В свою очередь покупатель должен уплатить цену по контракту и принять поставку. Покупатель не обязан платить, пока не осмотрит товар, если другое не предусмотрено условиями договора.

По Венской конвенции, ущерб высчитывался по формуле: вред + упущенная выгода.

Этот международный договор содержит много интересных положений относительно перехода рисков случайной «гибели» или порчи товара, средств правовой защиты на случай нарушения договора покупателем/продавцом, освобождения от ответственности и т.п. Поэтому советовал бы перечитать этот документ полностью in originali.

Советую применять Конвенцию лишь в отношениях с теми торговыми партнерами, с которыми вы уже имели дело или уверены в их надежности. Что касается новых или малоизвестных партнеров, не применяйте Конвенцию к вашему внешнеэкономическому контракту, так как из-за нечеткости ее положений относительно формы контракта и наложения на сторон ряда самостоятельных прав и обязанностей этот международный договор создает недобросовестным партнерам широкое поле для возможных манипуляций и злоупотреблений. Так, согласно положениям Венской конвенции 1982 года, при определенных условиях даже устная договоренность сторон может быть признана в качестве контракта.