Экономическая конкуренция выступает одной из фундаментальных основ рыночных отношений, благодаря чему создается ситуация, при которой можно говорить о сбалансированности спроса и предложения в частности, а также общественных интересов и производства товаров в общем. В широком смысле слова конкуренция — это соперничество экономических субъектов за лучшие условия производства, купли и продажи товаров. С целью создания унифицированных и «честных правил игры» в конкуренции принят ряд нормативно-правовых актов, регулирующих данные правоотношения. Справедливой конкуренцией можно считать такое поведение субъектов хозяйствования на рынке и во взаимоотношениях друг с другом, которое не ущемляло бы законные интересы других участников рыночных отношений. В данной статье речь пойдет о таком явлении в конкуренции, как антиконкурентные согласованные действия, а именно: о некоторых аспектах осуществления субъектами хозяйствования согласованных действий, а также о некоторых вопросах правомерности таких действий.

Что это такое?

Как закреплено в статье 6 Закона Украины «О защите экономической конкуренции» от 11 января 2001 года № 2210ІІІ (далее — Закон), антиконкурентными согласованными действиями являются согласованные действия, которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции. Кроме того указано, что такими действиями считается также совершение субъектами хозяйствования похожих действий (бездействий) на рынке товара, которые привели или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции в случае, если анализ ситуации на рынке товара опровергает наличие объективных причин для совершения таких действий (бездействий).

Законодателем четко установлено, какие именно согласованные действия признаются антиконкурентными согласованными действиями, а следовательно, запрещены законодательством. В статье 6 Закона предусмотрен исчерпывающий перечень таких действий, а именно действий, которые касаются:

1) установления цен или других условий приобретения или реализации товаров;

2) ограничения производства, рынков товаров, технико-технологического развития, инвестиций или установления контроля над ними;

3) распределения рынков или источников снабжения по территориальному принципу, ассортиментам товаров, объемам их реализации или приобретения, по кругу продавцов, покупателей или потребителей или по другим признакам;

4) искажения результатов торгов, аукционов, конкурсов, тендеров;

5) устранения с рынка или ограничения доступа на рынок (выход с рынка) других субъектов хозяйствования, покупателей, продавцов;

6) применения разных условий к равнозначным соглашениям с другими субъектами хозяйствования, которые ставят последних в невыгодное положение в конкуренции;

7) заключения соглашений при условии принятия другими субъектами хозяйствования дополнительных обязательств, которые по своему смыслу или согласно торговым и другим честным обычаям в предпринимательской деятельности не касаются предмета настоящих соглашений;

8) существенного ограничения конкурентоспособности других субъектов хозяйствования на рынке без объективно оправданных причин.

Таким образом, можно отметить, что законодатель довольно четко и лаконично отметил такие действия, перечислив их в указанной статье, что в значительной степени отвечает реалиям сегодняшнего дня. В этой связи необходимо обозначить, что понимается под согласованными действиями вообще. Так, в статье 5 Закона определено, что согласованными действиями являются: заключение субъектами хозяйствования соглашений в любой форме, принятие объединениями решений в любой форме, а также любое другое согласованное конкурентное поведение (действие, бездействие) субъектов хозяйствования. Также согласованными действиями является создание субъекта хозяйствования — объединение, целью или следствием создания которого является координация конкурентного поведения между субъектами хозяйствования, создавшими указанный субъект хозяйствования, объединение, или между ними и новообразованным субъектом хозяйствования, или вступление в такое объединение.

Однако представляет некоторую сложность понимание употребленных законодателем терминов «соглашение» или «согласованное поведение». Исходя из практики, такие понятия трактуются довольно широко, и если рассматривать их в контексте всего Закона, а также текстов судебных решений в данной сфере, можно прийти к выводу, что к таким соглашениям могут относиться не только письменные, а и устные договоренности или действия, внешне не оформленные никаким соглашением, а по сути являющиеся согласованным поведением субъектов хозяйствования, направленным сознательно или нет на достижение такого результата, который указывается в статье 6 Закона.

Неоднозначная ситуация

В этом контексте интересной предстает ситуация, при которой имеют место решения антимонопольного комитета, налагающие штраф на субъект хозяйствования в результате установления последним согласованной цены при заключении определенного гражданско-правового договора напрямую, не предусматривающего антиконкурентных согласованных действий. Например возникает вопрос: является ли правомерным взыскание с субъекта хозяйствования экономических санкций, предусмотренных частью второй статьи 52 Закона, за повышение цены на товар, который реализовывался данным субъектом по договору комиссии? Решение данного вопроса в отечественных судах до сих пор неоднозначно. Стоит привести постановление Высшего хозяйственного суда Украины от 12 апреля 2005 года по делу № 38/350. Так, в результате обращения ООО «Р» с иском о признании недействительным решения отделения антимонопольного комитета «О прекращении нарушения законодательства о защите экономической конкуренции и наложении штрафа» Хозяйственный суд г. Киева удовлетворил исковые требования, указав, что были неверно мотивированы выводы антимонопольного комитета о согласованности действий истца с другими субъектами хозяйствования относительно определения розничных цен на светлые нефтепродукты в апреле 2004 года, поскольку нефтепродукты реализовывались истцом во исполнение своих обязательств по договору комиссии от 1 августа 2001 года по минимальным ценам, установленным комитентом по данному договору ООО «У» в протоколах согласования условий реализации этих нефтепродуктов. Данное решение было отменено апелляционной инстанцией, и истец подал кассационную жалобу в ВХСУ, по мнению которого отмена решения является неверной. В этой связи стоит напомнить положения статьи 1011 Гражданского кодекса Украины, где определено, что по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению второй стороны (комитента) за плату совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента. При этом существенными условиями договора комиссии, по которым комиссионер обязуется продать или купить имущество, согласно части 3 статьи 1012 ГК Украины являются условия об этом имуществе и его цене. Кроме того, по предписанию статьи 1014 ГК Украины комиссионер обязан совершать сделки на условиях, наиболее удобных для комитента и в соответствии с его указаниями. А частью 3 статьи 1017 ГК Украины предусмотрено, что комиссионер, который продал имущество по более низкой цене, должен уплатить разницу комитенту, если комиссионер не докажет, что он не имел возможности продать имущество по согласованной цене, а его продажа по заниженной цене предупредила еще больший ущерб. В результате того, что предыдущими судебными инстанциями было установлено, что реализация истцом принадлежащих ООО «У» нефтепродуктов была осуществлена во исполнение договора комиссии, ВХСУ пришел к выводу, что местный хозяйственный суд с учетом установленных им обстоятельств дела верно признал недействительным решение антимонопольного комитета, поскольку в данном случае непосредственным субъектом формирования цен на светлые ­нефтепродукты являлось именно ООО «У», а причиной повышения истцом цен на названный товар являлось исполнение последним своих обязательств по договору, а не договоренность с другими участниками рынка розничной торговли светлыми нефтепродуктами, что исключает возможность применения к истцу штрафных санкций за совершение антиконкурентных согласованных действий.

Любопытным в этой ситуации является тот факт, что по аналогичному делу ВХСУ принял кардинально противоположное решение. Как отмечается в постановлении ВХСУ от 3 июля с.г. № 18/375, суды первой и второй инстанции, принимая решения о признании недействительным решение Антимонопольного комитета Украины в части наложения штрафа в сумме 10 000 грн на ООО «С» в результате повышения им цен на светлые нефтепродукты, ссылались на статьи 1011, 1014, 1017 Гражданского кодекса Украины и исходили, в частности, из того, что причиной повышения ООО «С» цен на соответствующие товары было выполнение им своих обязательств по договору комиссии, «а не договоренность с другими участниками рынка розничной торговли светлыми неф­тепродуктами», что, по-мнению хозяйственных судов предыдущих инстанций, «исключает возможность применения к истцу штрафных санкций за совершение антиконкурентных согласованных действий». Однако ВХСУ с такими выводами не согласился, указав, что содержание ни одной нормы законодательства о защите экономической конкуренции, в том числе и указанных в обжалованных судебных решениях, а также части четвертой статьи 52 Закона, не дает оснований считать, что выполнение субъектом хозяйствования своих обязательств по хозяйственному договору является основанием для освобождения его от ответственности за нарушение такого законодательства, — если нарушения действительно имеются.

Таким образом, налицо совершенно разный подход Высшего хозяйственного суда Украины в данном вопросе, разрешать который необходимо либо посредством обобщения судебной практики непосредственно ВХСУ, либо путем принятия решения Верховным Судом Украины.

Монополист ты или нет — не важно

Еще одним интересным моментом в данном вопросе является субъектный состав тех, в отношении кого антимонопольным комитетом могут применяться определенные меры в результате осуществления первыми антиконкурентных согласованных действий. Как следует из статьи 26 Закона, для осуществления субъектами хозяйствования согласованных действий, которые приведут или могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции, необходимо получить разрешение антимонопольного комитета, что регулируется Положением о порядке представления заявлений в органы Антимонопольного комитета Украины о предоставлении разрешения на согласованные действия субъектов хозяйствования (Положение о согласованных действиях), утвержденного распоряжением Антимонопольного комитета Украины от 12 февраля 2002 года № 26-р. В соответствии с этим Положением с заявлением о предоставлении разрешения обращаются:

• в случае заключения субъектами хозяйствования соглашений в любой форме — стороны соглашений;

• для принятия объединениями решений в любой форме — объединение, которое принимает решение;

• с целью создания субъекта хозяйствования — основатели (участники) и т.д.

При этом стоит отметить, что пунктом 2.1 Типовых требований к согласованным действиям субъектов хозяйствования для общего освобождения от предварительного получения разрешения от органов Антимонопольного комитета Украины на согласованные действия субъектов хозяйствования, утвержденные распоряжением Антимонопольного комитета Украины от 12 февраля 2002 года № 27-р, разрешаются и не нуждаются в разрешении органов Антимонопольного комитета Украины любые согласованные действия, кроме создания субъекта хозяйствования, объединения участниками (основателями), стоимостные пороговые показатели которых превышают указанные в пункте 2.3, если совокупная доля на рынке товара всех субъектов хозяйствования, в состав которых входят участники согласованных действий, на любом задействованном рынке товара не достигает 5 процентов.

Кроме того, необходимо указать, что по смыслу приведенных законодательных предписаний, а именно пункта 1 статьи 50 и статьи 6 Закона:

1) наличие или отсутствие состава нарушения в виде антиконкурентных согласованных действий не зависит от того, занимает ли определенный субъект хозяйствования монопольное (доминирующее) положение на рынке;

2) отсутствие у определенного субъекта хозяйствования монопольного (доминирующего) положения на рынке не исключает возможности отрицательного влияния субъекта хозяйствования на рынок вследствие согласованных действий с другими субъектами хозяйствования. Данная позиция подтверждается судебной практикой по данному вопросу, а именно постановлением ВХСУ от 3 июля с.г. № 18/376.

Таким образом, можно прийти к выводу, что в случае намерения субъектов хозяйствования осуществить согласованные действия, которые могут привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции, они должны обратиться с соответствующим заявлением при условии, указанном в пункте 2.1 Типовых требований к согласованным действиям субъектов хозяйствования.

Обязательное получение разрешения

Предварительное получение разрешения органов антимонопольного комитета на совершение субъектами хозяйствования согласованных действий является обязательным в таких случаях:

• заключение субъектами хозяйствования соглашений в любой форме;

• создание субъекта хозяйствования, целью или следствием создания которого является координация конкурентного поведения между субъектами хозяйствования, создавших указанный субъект хозяйствования, или между ними и новообразованным субъектом хозяйствования;

• принятие объединениями решений в любой форме;

• осуществление любого другого согласованного поведения (деятельности, бездеятельности) субъектов хозяйствования, которое привело или может привести к недопущению, устранению или ограничению конкуренции.

Предварительное получение разрешения в соответствии с пунктом 3.3 Положения о согласованных действиях является обязательным также в случае внесения изменений в согласованные действия, на которые было получено разрешение органов антимонопольного комитета, если эти изменения не предусматривают изменения круга участников и не распространяются на другие товарные рынки, но связаны с изменением предмета и целей согласованных действий, порядка распределения прибылей и ущерба между участниками согласованных действий, порядка формирования и компетенции органа управления созданного субъекта хозяйствования, порядка принятия решений этим органом управления, а также если эти изменения усиливают согласованность участников на рынке и/или приводят к ухудшению условий конкуренции между участниками согласованных действий другим способом.

Немного о сроках

Срок рассмотрения заявлений о предоставлении разрешения на согласованные действия составляет три месяца с момента принятия заявления к рассмот­рению, в результате чего орган антимонопольного комитета либо предоставляет разрешение на осуществление согласованных действий, либо отказывает в этом. В случае отрицательного решения антимонопольного комитета, его можно оспорить в суде, однако при этом следует иметь в виду Разъяснение Президиума Высшего арбитражного суда Украины от 26 января 2000 года № 02-5/35.

Так, в спорах о признании недействительными решений Антимонопольного комитета Украины и его территориальных органов, в том числе связанных с применением Закона, хозяйственным судам было рекомендовано учитывать следующее. Согласно части первой статьи 60 Закона заявитель, ответчик, третье лицо имеют право обжаловать решение органов Антимонопольного комитета Украины полностью или частично в суд в двухмесячный срок со дня получения решения. Вместе с тем, частью второй статьи 20 ХК Украины предусмотрена возможность защиты каждым субъектом хозяйствования своих прав и законных интересов путем признания полностью или частично недействительными актов, в частности органов государственной власти, которые противоречат законодательству, ущемляют права и законные интересы субъекта хозяйствования. Согласно части седьмой статьи 40 ХК Украины, решения Антимонопольного комитета Украины и его территориальных отделений могут быть обжалованы в суде. Частями первой и второй статьи 249 названного Кодекса определяется право субъекта хозяйствования на обращение в суд с заявлением о признании недействительным акта органа государственной власти в случае принятия таким органом акта, который не отвечает законодательству и нарушает права или законные интересы субъекта хозяйствования. Учитывая указанные предписания ХК Украины, в решении вопросов относительно срока обжалования в суд решений Антимонопольного комитета Украины и его территориальных отделений о применении к субъектам хозяйствования административно-хозяйственных санкций необходимо исходить из требований части первой статьи 223 ХК Украины, которая гласит, что при реализации в судебном порядке ответственности за правонарушение в сфере хозяйствования применяются общий и сокращенные сроки исковой давности, предусмотренные Гражданским кодексом Украины, если другие сроки не установлены этим Кодексом.

После драки кулаками не машут

Продолжая тему обжалования субъектами хозяйствования решений Антимонопольного комитета Украины и его территориальных органов относительно отказа в получении разрешения на согласованные действия, необходимо указать на последствия такого обжалования.

Как следует из практики, в случае, если решение органа Антимонопольного комитета Украины об отказе в предоставлении субъектам хозяйствования согласия на согласованные действия признано недействительным решением суда, которое вступило в законную силу, то отсутствуют основания для ответственности за такие действия (в понимании законодательства о защите экономической конкуренции) в случае их осуществления вопреки такому отказу антимонопольного комитета.

Такая позиция четко указана в Обзорном письме Высшего хозяйственного суда Украины «О некоторых вопросах практики решения споров, связанных с применением законодательства о защите экономической конкуренции (по материалам дел, рассмотренных в кассационном порядке Высшим хозяйственным судом Украины)» от 11 июля 2005 года № 01-8/1222. На примере постановления ВХСУ было указано следующее. Несмотря на решение антимонопольного комитета, которым было отказано в предоставлении разрешения на заявленные субъектом хозяйствования согласованные действия по созданию Ассоциации ввиду того, что это будет противоречить законодательству о защите экономической конкуренции, ввиду ограничения конкуренции между основателями Ассоциации и другими участниками того же рынка, Ассоциация была создана. Затем это решение антимонопольного комитета по иску участников Ассоциации было признано недействительным решением хозяйственного суда, оставленным без изменений постановлением суда апелляционной инстанции. Однако после обращения в суд Антимонопольного комитета на нарушение Ассоциацией решения об отказе в предоставлении разрешения на согласованные действия все судебные инстанции, включая ВХСУ, отказали в удовлетворении таких требований.