НІКОЛЕНКО Анастасія — юрист GOLAW, м. Київ

Ринок відновлюваної енергетики України переживає кризовий період. Однією зі спроб врегулювати ситуацію на ринку стало підписання Меморандуму про взаєморозуміння щодо врегулювання проблемних питань у сфері відновлюваної енергетики в Україні 10 червня 2020 року між державою та виробниками електроенергії з альтернативних джерел. Досягнуті в процедурі медіації та викладені в Меморандумі домовленості було також відображено на законодавчому рівні.

Так, Україна мала погасити наявну заборгованість перед виробниками зеленої електроенергії. Зі свого боку, інвестори погодилися на зменшення тарифів за вироблену електричну енергію з метою полегшення фінансового тягаря держави.

Однак зобов’язання, які взяла на себе держава, виконано не було. Ба більше, наразі Верховна Рада України розглядає питання щодо запровадження акцизного збору на електроенергію, вироблену з альтернативних джерел.

Як наслідок, цього року показники розвитку сонячної енергетики в Україні знизилися у два з половиною рази.

Системне невиконання обов’язків із боку держави, непрогнозованість законодавства та постійна зміна правил гри підривають довіру національних та іноземних інвесторів у сфері відновлюваної енергетики до України.

З огляду на ситуацію, що склалася, інвестори вимушені звертатися за захистом своїх прав до національних судів, а також до міжнародного інвестиційного арбітражу.

Практика національних судів

За публічно доступною інформацією, минулого року заборгованість України перед представниками сфери відновлюваної енергетики становила близько 25 мільярдів гривень. Ця обставина спричинила справжній судовий бум за позовами «зелених» виробників до Державного підприємства «Гарантований покупець» («Гарантований покупець», державне підприємство, відповідач) про стягнення заборгованості за відпущену в мережу електроенергію.

Далі пропоную розглянути основні аргументи сторін та позицію судів у цій категорії спорів.

Так, «Гарантований покупець» стверджує, що розраховується з продавцями електричної енергії за «зеленим» тарифом коштами, що надходять від Приватного акціонерного товариства «Національна енергетична компанія «Укренерго» (ПрАТ «НЕК «Укренерго»). Однак, оскільки ПрАТ «НЕК «Укр­енерго» несвоєчасно розраховується з державним підприємством, воно позбавлене можливості своєчасно розраховуватися з виробниками.

Відповідач також посилається на положення Закону України «Про внесення змін до деяких законів України щодо удосконалення умов підтримки виробництва електричної енергії з альтернативних джерел енергії» № 810‑IX від 21 липня 2020 року, відповідно до якого виконання грошових зобов’язань «Гарантованого покупця» перед продавцями електроенергії повинно здійснюватися протягом 2021—2022 років шляхом оформлення облігацій внутрішньої державної позики з терміном обігу п’ять років.

Зі свого боку, продавці електроенергії стверджують, що мають право на своєчасне та в повному обсязі отримання коштів за продану ними електричну енергію відповідно до укладених на ринку договорів. Зобов’язання має виконуватися належним чином. Одностороння відмова від зобов’язання або зміна його умов не допускається. Ані договором, ані чинним законодавством обов’язок відповідача оплатити придбану електроенергію не поставлено в залежність від розрахунків ПрАТ «НЕК «Укренерго» з Гарантованим покупцем. Суди погоджуються з такою позицією «зелених» виробників та стягують із «Гарантованого покупця» заборгованість за поставлену йому електричну енергію. На переконання судів, саме «Гарантований покупець» взяв на себе зобов’язання купувати всю електроенергію, вироблену продавцями, за «зеленим» тарифом та здійснювати її оплату. Невиконання своїх обов’язків ПрАТ «НЕК «Укренерго» не є підставою для звільнення відповідача від виконання договірних зобов’язань.

Аналогічні висновки викладено, зокрема, в постановах Верховного Суду від 12 травня 2021 року у справі № 910/11830/20, від 19 серпня 2021 року у справі № 910/11889/20 та від 1 вересня 2021 року у справі № 910/13034/20.

Стосовно відшкодування заборгованості виробникам електроенергії шляхом оформлення облігацій внутрішньої державної позики суди зазначають, що нема жодного нормативного акта з цього питання. Тому до правовідносин між сторонами застосовуються норми чинного законодавства та положення укладених між сторонами договорів.

Вимоги про стягнення пені, штрафу та 3 % річних також визнаються обґрунтованими, однак суди зменшують розмір заявлених позивачами сум, враховуючи специфіку відносин, які склалися на ринку електроенергії.

Відповідно до позиції Великої Палати Верховного Суду, викладеній у постанові від 18 березня 2020 року у справі № 902/417/18, суд за певних умов може зменшувати розмір як неустойки, штрафу, так і процентів річних за час затримки розрахунку відповідно до статті 625 Цивільного кодексу України, оскільки всі вони спрямовані на відновлення майнової сфери боржника.

Тож, враховуючи, що «Гарантований покупець» є державним підприємством, яке має значну кількість невиконаних грошових зобов’язань перед виробниками електроенергії, а його фінансову підтримку передбачено в державному бюджеті, суди зменшують розмір штрафних санкцій та процентів річних.

Відомі також випадки, коли під час розгляду зазначеної категорії спорів «Гарантований покупець» просив суд зупинити провадження у справі до розгляду Конституційним Судом України подання 47 народних депутатів України щодо неконституційності окремих положень Закону України «Про альтернативні джерела енергії» та «Про ринок електричної енергії». Зазначене подання мотивовано тим, що встановлення на законодавчому рівні чинних розмірів «зеленого» тарифу на електроенергію, вироблену на території України з використанням її природних ресурсів, є економічно необґрунтованим і покладає на державу невиправдано високі витрати, що є грубим порушенням права власності українського народу, суперечить соціальній спрямованості економіки та шкодить інтересам суспільства.

Зі свого боку, суди відмовляють у зупиненні провадження у справі через відсутність об’єктивних причин щодо неможливості розгляду цієї категорії справ до розгляду зазначеного подання Конституційним Судом України.

Отже, судова практика за позовами виробників електричної енергії до Державного підприємства «Гарантований покупець» є усталеною та прогнозованою. Суди задовольняють позови про стягнення заборгованості за відпущену електроенергію за «зеленим» тарифом. Крім стягнення основної суми боргу, з «Гарантованого покупця» позивачам також присуджуються інфляційні витрати, пеня, штраф та 3 % річних, розмір яких часто зменшують.

Перша ластівка

Значна заборгованість держави за вироблену зелену електроенергію та ретроспективне зниження тарифу також є підставою для звернення іноземних інвесторів до міжнародних арбітражів. Як відомо, деякі компанії вже надіслали інвестиційні претензії до Міністерства юстиції України, що є умовою для подальшого ініціювання арбітражного розгляду.

Першим інвестором, який ініціював повномасштабний арбітражний процес проти України, є компанія Modus Energy International, що входить до складу литовської компанії Modus Grupe. Суму позовних вимог оцінюють у 11,5 млн євро.

У 2019 році Modus Energy International ввела в експлуатацію в Україні три сонячні електростанції та отримала «зелений» тариф на продаж виробленої електроенергії. Однак від 1 серпня 2020 року зазначений тариф, розмір якого був гарантований до кінця 2029 року, було зменшено на 15 %. Це, на думку позивача, порушує його права як інвестора, передбачені Договором до Енергетичної хартії.

Позивач посилається, зокрема, на порушення пункту 1 статті 10 зазначеного Договору щодо надання інвесторам справедливих та рівних умов, забезпечення постійного захисту та безпеки, а також перешкоджання будь‑яким невиправданим чи дискримінаційним заходам стосовно управління, розпоряджання інвестиціями позивача та їх використання.

Зі свого боку, Україна заперечує проти таких тверджень позивача. Крім того, держава також не погоджується з юрисдикцією Арбітражного інституту Торгової палати Стокгольма розглядати цей спір.

Як зазначають у Міністерстві юстиції України, розгорнуту позицію відповідача у справі буде надано у 2022 році після отримання повного тексту позову від компанії‑позивача.

У будь‑якому разі, лише ініціювання вказаного арбітражного процесу є тривожним для України знаком, що має підштовхнути уряд вчинити дії для реального вирішення проблем на ринку відновлюваної енергетики.

Грати за правилами

Порушення наданих інвесторам гарантій, на які вони розраховували під час будівництва генеруючих потужностей в Україні, суперечить принципу справедливих очікувань та може стати підставою для стягнення з нашої держави багатомільйонних збитків у міжнародному арбітражі. Крім того, постійні зміни умов роботи ринку погіршують інвестиційну привабливість країни.

За офіційними даними, у 2021 році введення в експлуатацію нових потужностей відновлюваної енергетики зменшилося більш ніж на чверть. Це при тому, що навіть у час розквіту зеленої енергетики 2019 року Україна посідала передостаннє місце серед європейських держав за часткою споживання зеленої електроенергії.

З викладеного випливає, що для інтеграції з європейською енергосистемою, а також збереження та раціонального використання бюджетних коштів Україні необхідно розробити чіткі правила і створити прозорі та прогнозовані умови для ведення бізнесу.