Пунктом 2 части 1 статьи 7 Закона Украины «Об основах предупреждения и противодействия коррупции» предусмотрено, что государственным служащим запрещается входить в состав органа управления или наблюдательного совета предприятия или организации, имеющих целью получение прибыли (кроме случаев, когда лица осуществляют функции по управлению акциями (долями, паями), принадлежащими государству или территориальной общине, и представляют интересы государства или территориальной общины в совете общества (наблюдательном совете), ревизионной комиссии хозяйственного общества), если иное не предусмотрено Конституцией или законами Украины. (Обращаю ваше внимание в изложенном на понятие «орган управления»).

Напомню, что в соответствии с пунктом «в» части 1 статьи 5 Закона Украины «О борьбе с коррупцией» от 5 октября 1995 года государственный служащий не имел права входить самостоятельно (кроме случаев, когда государственный служащий осуществлял функции по управлению акциями (долями, паями), принадлежащими государству, и представлял интересы государства в совете общества (наблюдательном совете) или ревизионной комиссии хозяйственного общества), через представителя или подставных лиц в состав правления или других исполнительных органов предприятий, кредитно-финансовых учреждений, хозяйственных обществ и т.п. организаций, союзов, объединений, кооперативов, осуществляющих предпринимательскую деятельность.

Как известно, из приведенной формулировки старого Закона можно было сделать вывод о том, что государственный служащий не имел права входить в состав исполнительных органов предприятий, организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность, но имел право быть учредителем любого такого предприятия, организации, соответственно, был полноценным участником и членом общего собрания.

В новой формулировке к «правлению» добавили букву «у», что многое изменило. В правовом смысле «правление» и «управление» (или «орган управления») — как говорят в Одессе, две большие разницы. По сути, учредитель почти всегда ассоциируется с высшим органом управления созданным предприятием, учреждением, организацией (либо самостоятельно, либо в составе общего соб­ рания).

В соответствии c Гражданским кодексом Украины (ГК) юридические лица могут создаваться в форме обществ, учреждений и в других формах, установленных законом. Обществом является организация, созданная путем объединения лиц (участников), имеющих право участия в этом обществе. Общество может быть создано одним лицом, если иное не установлено законом. Общества делятся на предпринимательские и непредпринимательские (статья 83 ГК).

Общества, осуществляющие предпринимательскую деятельность с целью получения прибыли и последующего ее распределения между участниками (предпринимательские общества), могут быть созданы лишь как хозяйственные общества (полное общество, коммандитное общество, общество с ограниченной или дополнительной ответственностью, акционерное общество) или производственные кооперативы (статья 84 ГК).

Непредпринимательскими обществами являются общества, не имеющие целью получение прибыли для ее последующего распределения между участниками (статья 85 ГК). Непредпринимательские общества (потребительские кооперативы, объединения граждан и т.п.) и учреждения могут наряду со своей основной деятельностью осуществлять предпринимательскую деятельность, если иное не установлено законом, и если эта деятельность отвечает цели, для которой они были созданы, и способствует ее достижению (статья 86 ГК).

Участники хозяйственного общества имеют право в порядке, установленном учредительным документом общества и законом, в частности, принимать учас­тие в управлении обществом, в распределении прибыли общества и получать ее часть (дивиденды) (статья 116 ГК).

Управление обществом осуществляют его органы. Органами управления обществом являются общее собрание его участников и исполнительный орган, если иное не установлено законом (статья 97 ГК). Общее собрание участников общества имеет право принимать решение по всем вопросам деятельности общества, в том числе и по переданным общим собранием к компетенции исполнительного органа (статья 98 ГК). Общее собрание общества своим решением создает исполнительный орган и устанавливает его компетенцию и состав. Названием исполнительного органа общества в соответствии с учредительными документами или законом может быть «правление», «дирекция» и т.п. (статья 99 ГК). Право участия в обществе является личным неимущественным правом и не может отдельно передаваться другому лицу (статья 100 ГК).

В соответствии со статьей 83 ГК учреждением является организация, созданная одним или несколькими лицами (учредителями), которые не принимают участия в управлении им, путем объединения (выделения) их имущества для достижения цели, определенной учредителями, за счет этого имущества. В учреждении обязательно создается правление, к которому применяются положения статьи 99 ГК (статья 101 ГК).

Отдельно следует также учесть, что в соответствии с частью 3 статьи 83 ГК особенности правового статуса отдельных видов учреждений устанавливаются законом. Например, Законом Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» регулируется правовой статус финансовых учреждений.

Так, в соответствии с пунктом 1 час­ти 1 статьи 1 Закона финансовое учреждение — это юридическое лицо, которое в соответствии с законом предоставляет одну или несколько финансовых услуг в случаях, прямо определенных законом, и внесено в соответствующий реестр в установленном законом порядке. К финансовым учреждениям относятся банки, кредитные союзы, ломбарды, лизинговые компании, доверительные общества, страховые компании, учреждения накопительного пенсионного обеспечения, инвестиционные фонды и компании и другие юридические лица, исключительным видом деятельности которых является предоставление финансовых услуг, а в случаях, прямо определенных законом, — других услуг (операций), связанных с предоставлением финансовых услуг.

Как известно, большинство финан­совых учреждений создается с целью получения прибыли и последующего ее распределения между участниками (учредителями) и, как правило, в форме хозяйственных обществ. А это, в свою очередь, означает наличие участников (учредителей), принимающих участие в управлении.

Таким образом, не всякое учреждение — это юридическое лицо, которое не имеет участников, обладающих правомочиями на участие в управлении им. То есть не все учреждения являются учреждениями в понимании статьи 83 ГК.

Идем далее. В соответствии со статьей 45 ХК предпринимательство на Украине осуществляется в любых организационных формах, предусмотренных законом, на выбор предпринимателя. Порядок создания, государственной регистрации, деятельности, реорганизации и ликвидации субъектов предпринимательства отдельных организационных форм определяется этим Кодексом и другими законами.

Субъектами ведения хозяйства являются, в частности, хозяйственные организации — юридические лица, созданные в соответствии с ГК, государственные, коммунальные и другие предприятия, созданные в соответствии с этим Кодексом, а также другие юридические лица, осуществляющие хозяйственную деятельность и зарегистрированные в установленном законом порядке (статья 55 ХК).

В учредительных документах субъекта ведения хозяйства должны быть указаны, в частности, состав и компетенция его органов управления, порядок принятия ими решений (статья 57 ХК).

В зависимости от способа образования (основания) и ­формирования уставного капитала на Украине действуют предприятия унитарные и корпоративные. Унитарное предприятие создается одним учредителем, который выделяет необходимое для этого имущество, формирует в соответствии с законом уставный капитал, не разделенный на доли (паи), утверждает устав, распределяет доходы, непосредственно или через назначенного им руководителя, руководит предприятием и формирует его трудовой коллектив на принципах трудового найма, решает ­вопрос ­реорганизации и ­ликвидации предприятия. Унитарными являются предприятия государственные, коммунальные, предприятия, основанные на собственности объединения граждан, религиозной организации или на частной собственности учредителя.

Корпоративное предприятие образуется, как правило, двумя или больше учредителями по их общему решению (договору), действует на основе объединения имущества и/или предпринимательской или трудовой деятельности учредителей (участников), их общего управления делами, на основе корпоративных прав, в том числе через созданные ими органы, участия учредителей (участников) в распределении доходов и рисков предприятия. Корпоративными являются кооперативные предприятия, предприятия, созданные в форме хозяйственных обществ, а также другие предприятия, в том числе основанные на частной собственности двух или более лиц (статья 63 ХК).

Управление предприятием осуществляется в соответствии с его учредительными документами на основе сочетания прав собственника относительно хозяйственного использования своего имущества и участия в управлении трудового коллектива. Собственник осуществляет свои права относительно управления предприятием непосредственно или через уполномоченные им органы в соответствии с уставом предприятия или другими учредительными документами (статья 65 ХК).

Хозяйственными обществами признаются предприятия или другие субъекты ведения хозяйства, созданные юридическими лицами и/или гражданами путем объединения их имущества и участия в предпринимательской деятельности общества с целью получения прибыли. Хозяйственное общество может действовать в составе одного участника (статья 79 ХК).

Участники хозяйственного общества имеют право принимать участие в управлении делами общества в порядке, определенном в учредительных документах, принимать участие в распределении прибыли общества и получать ее долю (дивиденды) (статья 88 ХК). Управление деятельностью хозяйственного общества осуществляют его органы и должностные лица, состав и порядок избрания (назначение) которых определяется в зависимости от вида общества, а в определенных законом случаях — участники общества (статья 88 ХК).

Управление производственным кооперативом осуществляется на основе самоуправления, гласности, участия его членов в решении вопросов деятельности кооператива. Высшим органом управления производственного кооператива является общее собрание членов кооператива. К органам управления кооператива принадлежат правление (председатель) кооператива и ревизионная комиссия (ревизор) кооператива (статья 101 ХК).

Что же имеем в остатке? Выделим следующие формулировки: «осуществление предпринимательской деятельности», «цель деятельности — получение прибыли», «последующее распределение прибыли между участниками (учредителями)», «правомочия на участие в управлении предприятием, организацией».

Придерживаясь формулировки статьи 7 Закона Украины «Об основах преду­преждения и противодействия коррупции», определяющими квалификационными признаками коррупционного правонарушения в данном случае будут являться:

— вхождение государственного служащего в состав органа управления предприятия или организации (то есть наличие правомочий на участие в управлении предприятием, организацией);

— получение прибыли как цель деятельности такого предприятия или организации.

Соответственно осуществление предпринимательской деятельности без цели получения прибыли (непредпринимательскими обществами и учреждениями, для которых предпринимательство не является основной деятельностью) не должно восприниматься как признак коррупционного правонарушения (статьи 85, 86 ГК). Распределение полученной прибыли между участниками не влияет на квалификацию, так как достаточно, чтобы получение прибыли было указано целью в учредительных документах.

Итак, попытаюсь конкретизировать. Государственным служащим запрещается входить в состав органа управления предприятия или организации, имеющих целью получение прибыли, то есть запрещается быть учредителем (участником):

— унитарного предприятия, основанного на частной собственности учредителя и осуществляющего предпринимательскую деятельность с целью получения прибыли (часть 4 статьи 63 ХК);

— корпоративного предприятия, основанного, как правило, двумя или более учредителями, осуществляющего предпринимательскую деятельность с целью получения прибыли (часть 5 статьи 63 ХК):

— кооперативного предприятия — производственного кооператива (поскольку именно производственный кооператив может создаваться с целью осуществления хозяйственной деятельности на предпринимательских началах (часть 5 статьи 63, статьи 94, 95 ХК, статья 84 ГК));

— предприятия, созданного в форме хозяйственного (полного, коммандитного, общества с ограниченной или дополнительной ответственностью, акционерного общества, осуществляющих предпринимательскую деятельность с целью получения прибыли) или предпринимательского общества (часть 5 статьи 63 ХК, статья 84 ГК);

— других предприятий, в том числе основанных на частной собственности двух или более лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность с целью получения прибыли (статья 63 ХК).

Можно быть учредителем учреждения (согласно статье 83 ГК, учредители здесь не принимают участия в управлении, но с оговорками, указанными выше), непредпринимательского общества, то есть не имеющего целью получение прибыли для ее последующего распределения между участниками, как-то: потребительские кооперативы, объединения граждан и т.п. (статья 85 ГК). Коррективы же внесут жизнь и судебная практика.

ЛИПОВ Сергей — юрист, г. Луганск

---

Разъяснение ВХСУ

Практика применения норм ГК и ХК относительно юрлица

В отношении учреждения следует сделать определенное «лирическое» отступление. Высший хозяйственный суд Украины в информационном письме «О некоторых вопросах практики применения норм Гражданского и Хозяйственного кодексов Украины» № 01-8/211 от 7 апреля 2008 года дал следующее разъяснение (пункт 15):

«ГК, согласно статье 83, разделяет понятие «юридическое лицо» на два понятия по признаку наличия или отсутствия участников юридического лица: если юридическое лицо имеет участников (то есть если есть лицо или лица, которым принадлежат правомочия на учас­тие в управлении данным юридическим лицом), то это — общество, если юридическое лицо не имеет участников — это учреждение.

Понятие «общество», в свою очередь, ГК (статьи 84, 85) разделяет на два понятия по признаку наличия или отсутствия у участников общества корпоративного права на получение определенной доли прибыли (дивидендов): общество, осуществляющее предпринимательскую деятельность с целью получения прибыли и последующего ее распределения между участниками, является предпринимательским обществом, общество, не имеющее целью получение прибыли для ее последующего распределения между участниками, является непредпринимательским обществом.

Поскольку учреждение не имеет участников, то оно не может распределять прибыль между участниками, но по общему правилу статьи 86 ГК может, как и непредпринимательское общество, осуществлять предпринимательскую деятельность.

ГК (часть 1 статьи 167) содержит не исчерпывающий перечень корпоративных прав: правомочие на участие в управлении хозяйственной организацией, получение определенной доли прибыли (дивидендов) данной организации и активов в случае ликвидации последней в соответствии с законом, а также другие правомочия, предусмотренные законом и уставными документами. Вместе с тем Хозяйственный кодекс Украины, в отличие от ГК, не использует корпоративные права как признак для деления понятия «предприятие» на коммерческие и некоммерческие.

Вместо этого ХК содержит определение понятия хозяйственной коммерческой деятельности (предпринимательство) в главе 4 и понятие некоммерческой хозяйственной деятельности (некоммерческого ведения хозяйства) в главе 5. Согласно статье 42 ХК, предпринимательство — это самостоятельная, инициативная, систематическая, на собственный риск хозяйственная деятельность, осуществляемая субъектами ведения (предпринимателями) хозяйства с целью достижения экономических и социальных результатов и получения прибыли. Согласно части 1 статьи 52 ХК, некоммерческое ведение хозяйства — это самостоятельная систематическая хозяйственная деятельность, осуществляемая субъектами ведения хозяйства, направленная на достижение экономических, социальных и других результатов без цели получения прибыли.

Таким образом, ХК использует в качестве признака для деления указанных выше понятий наличие или отсутствие цели получения прибыли (которая может быть получена и без наличия такой цели, как побочный результат), а не наличие или отсутствие возможности распределять прибыль между участниками (уплаты суммы прибыли или ее части единственному участнику).

Поэтому понятия «коммерческие предприятия» и «некоммерческие предприятия» не являются тождественными понятиям «предпринимательские общества» и «непредпринимательские общества».