В марте этого года парламент принял закон, легализовавший корпоративные договоры в нашей стране (законопроект «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно корпоративных договоров» от 19 апреля 2016 года № 4470, Закон № 4470). На момент подготовки статьи документ передан на подпись Президенту. Закон вступает в силу со дня, следующего после дня его опубликования.

 

Что было ранее

Де-юре корпоративные договоры и ранее могли быть заключены исходя из принципа свободы договора. В международной практике (в частности, в Швейцарии, Италии) есть успешные примеры заключения таких договоров в рамках общих норм гражданского законодательства. Де-факто корпоративные договоры не нашли у нас широкого распространения из-за сложившейся негативной судебной практики. Почему?

До принятия Закона № 4470 правовая природа корпоративного договора толковалась неоднозначно. Не было четкого понимания, какие именно вопросы могут быть урегулированы таким договором. Например, может ли корпоративный договор предусматривать иной порядок корпоративного управления в обществе (порядок проведения общего собрания, формирования органов управления, голосования и др.) и каковы последствия нарушения корпоративного договора?

И вот Закон № 4470 принят. Повлияет ли он на практику применения корпоративных договоров на Украине? Да. И прежде всего потому, что теперь право заключать такие договоры прямо закреплено на нормативном уровне. Между тем, согласно Закону № 4470, корпоративный договор не является учредительным документом общества. Условия такого договора не должны противоречить требованиям императивных норм законодательства и положениям устава общества — об этом речь пойдет далее.

 

О чем можно договориться

Корпоративный договор — это договор об особенностях реализации участниками/акционерами своих прав. Под особенностями понимается обязанность участника реализовать свои права определенным способом или воздержаться от их реализации.

Например, участники могут договориться о голосовании определенным образом при формировании правления, а именно: согласовать заранее, какие кандидатуры выдвигаются каждым из участников, в том числе порядок предварительного согласования кандидатур, за кого должен быть отдан голос, установить квоты по количеству выдвигаемых (назначаемых) участником/акционером кандидатур в органы управления и др.

Закон № 4470 предусматривает право участников/акционеров общества заключить договор с кредитором (кредиторами) общества. Такой договор не является корпоративным договором, но к нему применяются положения, регулирующие корпоративный договор. Корпоративный договор с кредитором может предусматривать обязанность участника (участников) голосовать против отчуждения имущества общества в значительных размерах, реорганизации общества (в том числе выделения), передачи имущества общества в залог и др. Обязанность участника голосовать «против» по указанным выше вопросам может предотвратить риск уменьшения активов компании.

 

Влияние императивных норм

После принятия Закона № 4470 возникло множество вопросов. Например, вправе ли стороны корпоративного договора изменять кворум общего собрания или менять количество голосов, необходимое для принятия решения (единогласно или квалифицированным большинством)? По нашему мнению, нет. Почему?

Потому что, во-первых, сторонами договора могут быть не все участники общества. Согласно Закону № 4470, для участников, которые не выступают сторонами корпоративного договора, условия такого договора не являются обязательными (в том числе о повышении кворума или изменении порядка принятия решения). Но, например, рассмотрим ситуацию, когда сторонами корпоративного договора являются все участники общества, и они договорятся о единогласном принятии некоторых решений. Нарушение условий договора одним/несколькими участниками не служит основанием для признания недействительным решения, принятого не единогласно. Единственное, чего может добиться «потерпевшая» сторона договора в таком случае, — взыскать штрафные санкции, предусмотренные договором, или убытки.

Во-вторых, Закон № 4470 не вносит каких-либо изменений в нормы специальных законов, которые императивно регулируют порядок проведения общего собрания (кворум) или порядок принятия решений.

Например, в акционерных обществах для кворума достаточно 50 % голосующих акций (часть 2 статьи 41 Закона Украины «Об акционерных обществах»). И этот порог не может быть повышен даже уставом общества. Что касается обществ с ограниченной ответственностью, то общее собрание участников считается правомочным, если на нем присутствуют участники (представители участников), владеющие в совокупности более чем 50 % голосов, другой процент голосов может быть установлен уставом, но только в обществах, где отсутствует государственная доля (части 1, 2 статьи 60 Закона Украины «О хозяйственных обществах»). К слову, в новом законе об обществах с ограниченной ответственностью (законопроект принят пока только в первом чтении) нет понятия кворума. При этом законопроект прямо определяет, по каким вопросам решение принимается большинством голосов участников, имеющих право голоса по соответствующим вопросам, квалифицированным количеством голосов или единогласно. Закон позволяет отойти от требования закона только путем внесения соответствующих изменений в устав.

И в отношении акционерных обществ, и в отношении обществ с ограниченной ответственностью законодательство императивно предусматривает количество голосов, необходимое для принятия решения. По некоторым вопросам другое количество голосов, отличное от установленного законом, может быть предусмотрено уставом (части 3, 5 статьи 42 Закона Украины «Об акционерных обществах», части 2, 3 статьи 59 Закона Украины «О хозяйственных обществах»).

Как указано выше, условия корпоративного договора являются обязательными только для его сторон. А значит, повышение порога голосов, согласно корпоративному договору, не будет иметь значения и юридической силы для участников/акционеров, которые не являются сторонами договора, а также для третьих лиц.

 

Чем обеспечивается выполнение

Одним из действенных механизмов является заранее оговоренный в корпоративном договоре размер штрафных санкций за нарушение условий договора. Закон № 4470 предусматривает право взыскания убытков с виновной стороны. Однако, как показывает практика, доказать и взыскать в судебном порядке убытки крайне сложно. Сторона договора также может обратиться с иском в суд о принуждении другой стороны к исполнению своих обязательств или прекращению незаконных действий.

Одним из инструментов, обеспечивающих выполнение условий корпоративного договора, является безотзывная доверенность. Например, кредитор может на основании корпоративного договора получить от участника безотзывную доверенность на участие в общем собрании. В таком случае кредитор будет иметь возможность напрямую влиять на решения, которые принимаются на общем собрании, в том числе по имущественным вопросам.

Хотя в таком случае также важно учитывать, что передача прав по безотзывной доверенности не лишает доверителя возможности реализовать свои права самостоятельно. То есть безотзывная доверенность не гарантирует того, что участник не зарегистрируется для участия в общем собрании и соответственно не проголосует вопреки условиям корпоративного договора. При этом признать такое решение общего собрания недействительным нельзя.

Как быть в таком случае? Лучше заранее в корпоративном договоре прописать, что участник обязуется не участвовать в общем собрании до истечения срока действия (отмены) доверенности, а за нарушение данного условия будет обязан выплатить другой стороне договора штрафные санкции.

 

Согласие АМКУ

Необходимо ли получать согласие органов Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) на заключение корпоративного договора? Считаю, что да. Закон Украины «О защите экономической конкуренции» прямо не упоминает корпоративный договор как концентрацию. В то же время антимонопольное законодательство не устанавливает исчерпывающего перечня случаев, которые относятся к концентрации. Концентрацией признается получение одним или несколькими лицами контроля над субъектом хозяйствования (пункт 2 части 2 статьи 22 Закона Украины «О защите экономической конкуренции»). Под контролем понимаются согласованные действия участников/акционеров общества, общее количество голосов которых достигает или превышает 25 % или 50% голосов. Таким образом, участники корпоративного договора вполне могут рассматриваться как лица, которые приобрели контроль над обществом, если их совокупная доля превышает 25 % и более. Следовательно, до заключения корпоративного договора участники должны обратиться в органы АМКУ за получением согласия на концентрацию.

В каких случаях? Во-первых, в случае, если по условиям корпоративного договора участник (участники), кредитор имеют решающее влияние на формирование органов управления обществом, результаты голосования (право определять вариант голосования — «за» или «против»), другие права, предоставляющие возможность определять условия хозяйственной деятельности общества и др. И, во-вторых, если финансовые показатели участников концентрации (сторон договора) превышают финансовые пороги, установленные антимонопольным законодательством (совокупная стоимость активов или совокупный объем реализации товаров участников концентрации за последний финансовый год превышает 30 млн евро).

Можно сделать вывод, что легализация корпоративных договоров — прогрессивный шаг законодателя и приближение условий ведения бизнеса к более цивилизованным и успешно используемым в других странах. Безусловно, корпоративный договор не является панацеей от всех бед для бизнеса. Условия корпоративного договора не должны противоречить императивным нормам законодательства. Однако бизнесу дан зеленый свет для самостоятельного решения вопросов на старте, аккумулирования усилий в обществе, в том числе с участием миноритариев, и заблаговременного определения модели своего поведения и поведения партнера по бизнесу, установления порядка формирования органов, определения вариантов решений на собрании и т.п. Есть надежда, что практика использования корпоративных договоров будет успешной.

 

ПЕЛИПЕНКО Елена — советник ILF, к.ю.н., г. Киев