Многие споры, передаваемые на разрешение в международный коммерческий арбитраж, могут быть разрешены без необходимости установления норм права, регулирующих контракт. В таких ситуациях арбитры часто принимают решение лишь на основании положений заключенного контракта. В то же время возникают случаи, когда для правильного разрешения спора необходимо прибегнуть к определению применимого права. В статье речь будет идти о материальном праве контракта (lex causae). Вопросы, связанные с определением права, регулирующего арбитражное соглашение (арбитражную оговорку) и права, применяемого в процедуре рассмотрения (lex arbitri), заслуживают отдельной публикации. Вопрос о выборе права особенно важен для арбитражей ad hoc, которые, в отличие от институциональных, не имеют никакой основы (в виде регламента или правил) для разрешения спора. Примечательно, что к разрешению споров в международных арбитражах ad hoc стороны прибегают приблизительно в 25 % случаев, в то время как к помощи институциональных арбитражей прибегают, соответственно в 75 % споров (согласно совместному исследованию Школы международного арбитража (SIA) и компании PWC от 2006 года).

Модельная конструкция

Как известно, многие страны, в том числе и Украина, приняли свои арбитражные законы на основании Типового закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, который закрепляет общие принципы международного арбитража, включая квинтэссенцию международного арбитража — принцип автономии воли (статья 28 (1). Этот общепризнанный принцип устанавливает возможность сторон контракта определить материальное право, которое применяется по сути контракта, предоставляя его сторонам возможность выбрать наиболее благоприятное регулирование для своих отношений. Автономия воли имплементирована в законодательство практически всех ведущих арбитражных юрисдикций, таких как Франция, Англия, Нидерланды, Германия, Швейцария. Кроме того, большинство арбитражных правил или регламентов также подтверждают принцип автономии воли (например, регламенты Лондонского международного арбитражного суда (LCIA) — статья 22 (3), Международного арбитражного суда Международной торговой палаты (ICC) — статья 21, Стокгольмского арбитражного института — статья 22 (1) и т.д.).

Выбор права сторонами может быть явным либо подразумеваемым, то есть следовать из действий сторон. Явное и недвусмысленное закрепление в контракте права, которым он регулируется, предоставляет возможность сторонам заранее урегулировать большинство вопросов и разногласий, возникающих в связи с контрактом, а также позволяет избежать неопределенности в будущем, включая неожиданные решения международного арбитража. В рамках признанной в международном коммерческом арбитраже доктрины «расщепления» стороны вправе урегулировать различные виды своих взаимоотношений законами разных стран. Применение упомянутой доктрины — удобный способ регулирования для крупных комплексных контрактов с несколькими сторонами и исполнением в разных странах. Такой подход был применен к делу Saudi Arabia v Arabian American Oil Co (ARAMCO) (1963 год), в котором спор возник в рамках концессионного договора, заключенного на 30 лет, и стороны задекларировали, что договор регулируется разными законами, а арбитражный трибунал, в свою очередь, принял такое разделенное регулирование договора. Кроме того, ряд арбитражных регламентов, в частности, LCIA — статья 22 (3), Международного центра по разрешению споров  при Американской арбитражной ассоциации (AAA/ICDR) — статья 28 (1), как и Типовой закон ЮНСИТРАЛ и др., также предусматривают имплементацию доктрины «расщепления».

В тех случаях, когда одной из сторон договора является государство либо стороны намерены сохранить нормальные партнерские отношения после разрешения спора, выбор lex mercatoria (совокупность принципов и норм, регулирующих международные коммерческие отношения) в качестве регулирующего права либо разрешение спора ex aequo et bono (принцип справедливости и добросовестности) является разумной альтернативой праву какой-либо определенной страны. Несмотря на известную неопределенность в отношении четких границ содержания lex mercatoria, оно имеет свое определенное наполнение. К нему принято относить обычаи международной торговли (ИНКОТЕРМС), стандартные формы контрактов (например, FIDIC, GAFTA), общие принципы права (принципы УНИДРУА), унифицированные законы (например, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года, Унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов). Необходимо отметить, что далеко не все суды готовы признавать в рамках Нью-Йоркской конвенции «О признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений» (1958 год) арбитражные решения, принятые на основании lex mercatoria, поэтому использовать этот гибкий механизм необходимо избирательно.

Меняя реальность

Не всегда волеизъявление сторон в части применимого права прямо отражено в контракте. Реальность такова, что юристам приходится работать с документами, составленными без их участия, неизвестно кем и когда. Подобные документы могут не содержать явно выраженного выбора права, что приводит к необходимости выяснения арбитрами намерений сторон в момент заключения контракта. Подразумеваемый выбор права определяется на основании действий, документов или слов, которые с достаточной определенностью и разумностью свидетельствуют об ожиданиях сторон подчинить контракт определенному закону (то есть закону определенного государства). В этой связи во внимание принимаются язык контракта и контрактная документация, а также характер взаимоотношений между сторонами. Долгое время презюмировалось, что выбранное сторонами место арбитража является их подразумеваемым выбором материального права. Однако правило qui elegit arbitrum, elegit jus (кто выбирает судью, выбирает и право) более не является догмой в международном арбитраже.

Национальный суд обязан следовать национальным законам и коллизионным нормам, международный арбитражный трибунал ими не связан, что позволяет ему следовать выбору сторон. Однако не всегда арбитражный трибунал применяет только право, выбранное сторонами. В некоторых ситуациях императивные нормы места рассмотрения спора или места исполнения контракта, или же места исполнения арбитражного решения заменяют сделанный сторонами выбор права либо ограничивают его. Как правило, такие случаи связаны с нарушением публичного порядка либо международной публичной политики, которая отображает фундаментальные экономические, моральные, юридические, религиозные стандарты государств. Например, это касается запрета на вовлечение в коррупционные действия, контрабанду товаров, финансирование наемной армии, террористическую деятельность, торговлю людьми, отмывание денег, полученных преступным путем, и т.д. Необходимо отметить, что в случае если исполнение арбитражного решения приведет к нарушению публичного порядка в стране исполнения, государство имеет право отказать в признании и исполнении такого решения. Подобная ситуация возникла по делу ECO Swiss v Benetton о досрочном прекращении лицензионного договора со стороны Benetton. При этом арбитражный трибунал не применил императивные нормы статьи 81 Римского договора о создании Европейского экономического сообщества, устанавливающие запрет на ограничение конкуренции, ввиду чего суд установил, что арбитражное решение не подлежит исполнению.

Негибкость в вопросе

Наше государство, в отличие от большинства дружественных международному арбитражу стран, очень широко трактует понятие «публичный порядок», поэтому любое несоответствие законодательству Украины приводит к его «нарушению». Такая негибкая политика в этом вопросе ставит Украину в один ряд с такими странами, как Россия, Китай, Индия, которые не являются дружественными юрисдикциями по отношению к международному арбитражу.

В ситуациях, когда стороны не определили применимое право, его будет определять арбитражный трибунал. Арбитры в данном вопросе обладают достаточно широкими полномочиями: они вольны решать спор на основании права, которое считают наиболее подходящим для конкретного спора, прибегая при этом либо к коллизионным нормам (voie indirecte), либо к материальным нормам (voie directe). В результате выбора арбитражного трибунала стороны могут получить неожиданное решение, так как арбитры могут выбрать совсем не тот закон, которым руководствовались стороны в своих взаимоотношениях.

Международный арбитраж предоставляет сторонам очень гибкие, разнообразные и эффективные механизмы для разрешения возникающих споров. Для того чтобы воспользоваться в полной мере всеми предлагаемыми возможностями, сторонам необходимо лишь уделить достаточное внимание подготовке арбитражного соглашения (или арбитражной оговорки), не забывая, что арбитражная оговорка — это совсем не формальность.

РЕУТОВ  Игорь — адвокат, руководитель департамента АФ «Грамацкий и Партнеры», г. Киев