Вопрос легитимности таких гражданско-правовых сделок, как уступка права требования (цессия) и перевод долга, напоминает поиск многострадальной истины в уже всем известном выражении «Казнить нельзя помиловать». При этом Государственная налоговая служба пытается казнить, а предпринимательский бомонд, соответственно, помиловать. В данной статье мы попытаемся поставить ту пресловутую запятую на ее законное место.

Для этих целей необходимо совершить небольшой экскурс в историю проблемы. Итак, первоначально сделки по уступке права требования и переводу долга регулировались исключительно Гражданским кодексом Украинской ССР (далее — ГК), а именно главой 17. Данная глава ГК стала весьма популярной в предпринимательской среде в период бурного капиталистического развития нашей державы. Но Президент, воспользовавшись пунктом 4 Переходных положений Конституции Украины, издал Указ «О мерах по повышению ответственности по расчетам с бюджетами и государственными целевыми фондами» от 4 марта 1998 года (далее — Указ), пункт 14 которого фактически запретил субъектам предпринимательской деятельности заключать сделки по уступке права требования и переводу долга. Таким образом, возникла коллизия между ГК и Указом, разгорелись споры между юристами, налоговиками и плательщиками налогов. Но спорить было не о чем, ведь в соответствии с пунктом 4 Переходных положений Основного Закона Указ имел силу закона, и даже студент-юрист знает, что если два закона противоречат друг другу, то применяется тот, что был принят позже. Дискуссии не утихали, но налогоплательщики предпочитали не судиться (хотя практика хозяйственных судов была лояльной), а обходить нормы Указа. Так, перевод долга можно было оформить договором поручительства или же возложением исполнения обязательства на третье лицо в порядке статей 191 и 164 ГК соответственно, а цессию — делегацией, то есть заменой кредитора в обязательстве.

Но даже Президенту оказалось не под силу «захоронить» правовые изобретения гордых римлян, и после вступления в силу Закона Украины «О порядке погашения обязательств налогоплательщиков перед бюджетами и государственными целевыми фондами» от 21 декабря 2000 года (далее — Закон № 2181) Указ утратил юридическую силу. Глава 17 ГК обрела прежние позиции, а предприниматели снова начали заключать сделки цессии и перевода долга. Казалось бы, справедливость восторжествовала, но, перефразируя пословицу, скажем: «нет добра без худа». Этим негативным фактором и стал Закон Украины «О финансовых услугах и государственном регулировании рынка финансовых услуг» от 12 июля 2001 года (далее — Закон). Отметим, что сделка перевода долга все-таки была отвоевана, но вопрос о возможности заключения договора цессии пока нельзя считать решенным, поскольку часть 11 статьи 4 Закона к финансовым услугам, которые могут предоставляться финансовыми учреждениями, относит факторинг, который по сути является оплатной цессией. Понятие факторинга определено на сегодняшний день двумя законами: Законом Украины «О налоге на добавленную стоимость» и Законом Украины «О банках и банковской деятельности». В результате существуют две дефиниции:

— Закон Украины «Об НДС»: «Факторинг — операция по переуступке первым кредитором прав требования долга третьего лица второму кредитору с предварительной или последующей компенсацией стоимости такого долга первому кредитору»;

— Закон Украины «О банках и банковской деятельности»: «Факторинг — приобретение права требования на исполнение обязательств в денежной форме за поставленные товары или предоставленные услуги, принимая на себя риск исполнения таких требований и прием платежей.

Оба определения достаточно схожи между собой и являются оплатной цессией, а значит, существует и цессия, которая не предусматривает оплаты цеденту. Кроме того, если вчитаться внимательней, можно найти существенное различие в указанных определениях. Если «НДСный» вариант предусматривает «компенсацию стоимости долга», то банковский говорит лишь о факте приобретения права требования. Путем системного толкования можно прийти к выводу, что первый вариант факторинга подразумевает оплату цеденту полной стоимости долга, а «банковский» вариант делает акцент на факте приобретения, а не на сумме компенсации цессионарию.

Какой из вариантов должен выбрать субъект правоприменения? Не вызывает сомнений, что предприниматель отдаст предпочтение именно первому варианту факторинга, поскольку почти всегда цессионарий «покупает» долг цедента не по полной стоимости, а значит это уже какой-то квазифакторинг, и такая цессия не подпадает в зону действия Закона. Поскольку Закон не указывает, какой именно факторинг имеется в виду, субъект правоприменения самостоятельно может выбрать норму, которая в конкретном случае подлежит применению. Часть 4 статьи 5 Закона определяет, что возможность и порядок предоставления отдельных финансовых услуг юридическими лицами, не являющимися финансовыми учреждениями, определяются законами и нормативно-правовыми актами государственных органов, осуществляющих регулирование деятельности финансовых учреждений и рынков финансовых услуг.

В связи с этим необходимо принять во внимание постановление Кабинета Министров Украины и Национального банка Украины от 28 августа 2001 года № 1124 «О Сорока рекомендациях Группы по разработке финансовых мер борьбы с отмыванием денег (FATF)» (далее — постановление). Несмотря на название, постановление имеет скорее не рекомендательный, а императивный характер, поскольку в его преамбуле обозначено, что «органам исполнительной власти, банковским и другим финансовым учреждениям следует руководствоваться данным постановлением». Тем более, что оно принято на основании Конвенции Совета Европы «Об отмывании, поиске, аресте и конфискации доходов, полученных преступным путем», которая 17 декабря 1997 года была ратифицирована Верховным Советом Украины, а значит является частью украинского законодательства.

На данный момент можно смело заявить, что сделки по переводу долга, бесплатной цессии, цессии, по которой плата цеденту составляет менее 100 % суммы долга, разрешены и легитимны. В отношении оплатной (компенсация полной стоимости) цессии абсолютной уверенности нет, но следует отметить, что согласно статье 7 Закона, лицо приобретает статус финансового учреждения после внесения о таком лице записи в соответствующий государственный реестр финансовых учреждений. Поскольку такой реестр на сегодня отсутствует, а также принимая во внимание постановление, можно сделать вывод о том, что даже «проблемная» цессия пока не станет для ее сторон причиной возникновения юридической ответственности.

БОРОДИЙ Александр — юрист, г. Киев