Автор: Александр Строкань, партнер, адвокат, руководитель практики разрешения споров MITRAX

Одним из приоритетных направлений деятельности органов Антимонопольного комитета Украины (АМКУ) является осуществление контроля и обеспечения государственной защиты экономической конкуренции в сфере государственных закупок, включая выявление и пресечение антиконкурентных согласованных действий субъектов хозяйствования в виде искажения результатов торгов, аукционов, конкурсов, тендеров. Это обусловлено, в частности, значительным количеством ежегодно осуществляемых в Украине торгов и достаточно частым их несоответствием критериям прозрачности, рациональности и эффективности использования государственных средств.

Государство и общество заинтересованы в том, чтобы получить качественные товары (работы, услуги) по максимально низким ценам, что должно быть обеспечено процедурой проведения тендерных закупок. Соглашения, договоренности и другие формы согласованных действий, не направленных на обеспечение указанных целей, признаются одними из самых тяжелых нарушений законодательства о защите экономической конкуренции.

Признаки согласованности

Основными проявлениями нарушений в виде искажения результатов торгов являются согласование условий тендерных предложений участников торгов (преимущественно в части предложенной цены, а именно согласование размера максимальной или минимальной цены), договоренность по содержанию заявок для участия в тендерах в обмен на определенные финансовые или другие выгоды, фиктивное участие в тендере одного или нескольких участников (при отсутствии возможностей и реального намерения победить в тендере и заключить соответствующий договор, с целью обеспечить победу другому участнику).

Из анализа решений АМКУ следует, что этот орган чаще всего устанавливает наличие антиконкурентных действий в намерении субъектов хозяйствования согласовать (скоординировать) собственное конкурентное поведение, в частности путем обмена информацией при подготовке тендерной документации, что в свою очередь приводит к преобладанию одного из участников во время конкурентного отбора с целью определения победителя процедуры закупки, на основании (в совокупности) таких факторов:

— одинаковые ошибки, содержание, стилистика тендерных предложений;

— лица, связанные между собой отношениями контроля (принадлежат одному владельцу или близким родственникам, членам одной семьи, один и тот же директор и т.д.);

— нахождение участников по одинаковому адресу;

— наличие «общих» работников;

— синхронность создания и загрузки электронных файлов, их общие характеристики;

— использование участниками одного IP-адреса при подаче тендерных предложений;

— предоставление участниками торгов финансовой помощи друг другу;

— ценовое или другое нетипичное поведение во время торгов.

В таком случае обязательным для заинтересованных субъектов, которых привлекли к ответственности, становится обращение в хозяйственный суд с иском о признании недействительным соответствующего решения АМКУ.

О том, на каких же аргументах следует остановиться истцу для успешного завершения судебного процесса, поговорим дальше.

Сходство документов тендерных предложений участников торгов

Стоит вспомнить, что в подпункте 8.3 пункта 8 постановления Пленума Высшего хозяйственного суда Украины от 26 декабря 2011 года № 15 говорится, что такое сходство должно быть именно результатом согласованности конкурентного поведения, а не проявляться в простом совпадении действий субъектов хозяйствования. Например, адекватным пояснением сходства документов тендерного предложения может быть то, что истец при их подготовке с целью экономии времени загружал и сохранял имеющиеся в публичном доступе документы, используя их в качестве примеров. Готовя свою техническую и квалификационную часть тендерного предложения, истец частично мог использовать формы написания документов третьего лица, которые были размещены, например, на сайте ProZorro по аналогичному предмету закупки.

Общие учредители и работники

Будет ошибкой считать, что факт наличия в составе учредителей участников торгов одних и тех же лиц является признаком связанности таких участников и одним из доказательств, которое свидетельствует о наличии между ними антиконкурентных согласованных действий. Однако это желательно объяснить надлежащим образом. Например, размер доли в уставном капитале участника является несущественным, что в свою очередь свидетельствует о невозможности принятия указанным лицом управленческих решений и соответственно не создает условий для обмена информацией между конкурентами (постановление Северного апелляционного хозяйственного суда от 10 марта 2020 года по делу № 910/13158/19).

Общий почтовый и IP-адрес

Зачастую участники торгов могут иметь один адрес, но при этом каждый из них занимает отдельное помещение, и само по себе нахождение по одному почтовому адресу не доказывает существования антиконкурентных согласованных действий.

Кроме того, при сдаче помещения в аренду арендодатель также, как правило, предоставляет арендатору доступ к глобальной сети Интернет. Таким образом, любые компьютеры, которые находятся на территории арендованных помещений и используют один и тот же роутер Wi-Fi с выходом в Интернет, при определенных обстоятельствах могут иметь одинаковые IP-адреса, предоставленные провайдером, что тоже не всегда доказывает существование антиконкурентных согласованных действий.

Предоставление участниками торгов друг другу финансовой помощи и наличие других взаимоотношений

Действующим законодательством Украины не предусмотрено ограничений на заключение субъектами хозяйствования договоров с другими предприятиями, в том числе договоров финансовой помощи или займа.

Поэтому наличие таких договоров между участниками закупки не всегда может расцениваться как существование между ними антиконкурентных согласованных действий, так как заключение данных договоров полностью предусмотрено нормами гражданского и налогового законодательства Украины (постановление Верховного Суда от 29 мая 2018 года в деле № 917/1424/17), а наличие договорных хозяйственных отношений между участниками закупки не во всех случаях может расцениваться как существование между ними антиконкурентных согласованных действий и не приводит к ограничению конкуренции.

Установить все обстоятельства

Если обобщить, правильным считаем мнение, что обязательным условием наличия антиконкурентных действий является отсутствие конкретно на торгах состязательности между участниками, поэтому если АМКУ не установил обстоятельств именно согласования поведения участников торгов, в частности способа, которым могло согласовываться поведение участников, средства обмена информацией и координации действий на торгах, лиц, которые непосредственно осуществляли такой обмен информацией, и т.п., то нет оснований для привлечения участника торгов к ответственности за антиконкурентные действия.

Подтверждением всему вышеизложенному служит позиция Верховного Суда, указанная в постановлении от 17 октября 2019 года по делу № 910/10384/17, которую можно понимать так, что для применения штрафа за антиконкурентные действия во время публичных закупок АМКУ должно доказать в совокупности, что:

— существовала противоправная договоренность (факт сговора или согласования другим образом) между участниками аукционов, направленная на устранение, недопущение или ограничение конкуренции в процессе проведения аукционов;

— предметом такой договоренности было именно содержание ценовых предложений (поскольку именно благодаря высокой предложенной цене обеспечивается победа участника в аукционе);

— фактически отсутствовал конкурс/конкуренция вследствие согласования участниками аукционов соответствующего поведения;

— из-за действий участников аукционов наступили негативные последствия в виде искажения результатов торгов.

При отсутствии доказательств наличия таких факторов, считаем, нет оснований для привлечения участника торгов к ответственности за антиконкурентные согласованные действия.

В заключение добавим, что каждое дело с участием органов АМКУ является индивидуальным с присущими только данному делу спецификой и особенностями (постановление Верховного Суда от 28 января 2020 года по делу № 910/6507/19). Именно этот тезис может позволить вам «отбиться» от применения негативных для вас правовых позиций Верховного Суда.

СТРОКАНЬ Александр — партнер, адвокат, руководитель практики разрешения споров MITRAX, г. Киев