На сегодняшний день взыскание упущенной выгоды в Украине является достаточно сложной категорией судебных дел, так как юридические требования и требования к доказательствам при измерении ущерба очень высоки. Поскольку убытки могут быть возмещены только в той мере, в какой это позволяют доказательства, иски о возмещении упущенной выгоды очень часто отклоняются судами ввиду их ненадлежащего обоснования. В связи с этим компании, которые считают, что им были причинены убытки в виде упущенной выгоды, неохотно обращаются за защитой своих прав и интересов.

На данный момент действующим законодательством и судебной практикой был выработан некий «стандарт доказывания» упущенной выгоды. Так, согласно законодательству на истца возложено бремя доказывания факта совершения ответчиком нарушения, наличия и размера понесенных убытков, а также причинно­следственной связи между нарушением и убытками.

При этом согласно сформированной судебной практике упущенная выгода — это величина потерь ожидаемого прироста в имуществе, основанная на документах, которые безоговорочно подтверждают реальную возможность получения потерпевшим субъектом хозяйствования денежных сумм, если бы участник отношений в сфере хозяйствования не допустил правонарушение. Если же кредитор не принял достаточных мер, чтобы предотвратить возникновение убытков или уменьшить их, они с должника не взыскиваются (постановление Верховного Суда (ВС) в составе коллегии судей Кассационного хозяйственного суда (КХС) от 12 ноября 2019 года № 910/9278/18).

Кроме того, выводы судов базируются на том, что при определении размера упущенной выгоды должны учитываться только точные данные, которые бесспорно подтверждают реальную возможность получения денежных сумм или других ценностей, если бы обязательство было выполнено должником надлежащим образом (постановление ВС в составе коллегии судей КХС от 25 июня 2019 года по делу № 910/422/18). В то же время наличие теоретического обоснования возможности получения дохода еще не является основанием для его взыскания (постановление ВС в составе коллегии судей КХС от 12 октября 2018 года по делу № 906/824/17).

Учитывая такой высокий стандарт доказывания упущенной выгоды, правоприменение данного способа защиты является скорее исключением, чем правилом. В большинстве случаев суды, когда отказывают в удовлетворении иска о возмещении упущенной выгоды, ссылаются на недоказанность факта ее наличия или размера.

Ниже проанализируем некоторые кейсы по упущенной выгоде в практике Верховного Суда.

Теоретические расчеты

Так, к примеру, в постановлении ВС в составе коллегии судей КХС от 6 декабря 2019 года по делу № 908/2486/18 указано, что заявленная истцом ко взысканию сумма средств представляет собой доход, который истец мог бы получить от предоставления услуг, однако истцом не учтены затраты на предоставление данных услуг, то есть расчеты ущерба в виде упущенной выгоды являются сугубо теоретическими, построенными на возможных ожиданиях получения определенного дохода и не подтверждены соответствующими документами.

Необычные обстоятельства

В постановлении от 24 июля 2019 года в деле № 200/14946/16­ц ВС в составе коллегии судей Первой судебной палаты Кассационного гражданского суда (КГС) установил, что истец связывал упущенную выгоду с неполучением арендной платы за 70 месяцев по двум договорам аренды имущественного комплекса, который он планировал построить на земельном участке, договор аренды которого не заключен по вине городского совета.

При этом в данном деле суд указал, что возможность получения дохода, заявленного истцом как упущенная выгода, связана не только с передачей в аренду земельного участка городским советом, но и с получением разрешения на выполнение строительных работ, непосредственно строительством имущественного комплекса, вводом объекта в эксплуатацию и регистрацией права собственности. Таким образом, обстоятельства, с которыми истец связывал получение в будущем дохода от передачи в аренду еще не построенного имущественного комплекса на земельном участке, договор аренды в отношении которого не заключен, в понимании пункта 2 части 2 статьи 22 Гражданского кодекса Украины не являются обычными для реального получения таких доходов.

Следует отметить, что данная позиция соответствует одному из наработанных судебной практикой США принципов взыскания упущенной выгоды, согласно которому убытки, связанные с упущенной выгодой, не должны «слишком зависеть от многочисленных и изменчивых непредвиденных обстоятельств, чтобы составлять определенную и обоснованную меру ущерба».

Успешное взыскание

Одним из немногих постановлений о взыскании упущенной выгоды в полном объеме является постановление ВС в составе коллегии судей КХС от 12 марта 2019 года по делу № 916/3211/16.

Согласно обстоятельствам, установленным судом, истец в октябре 2016 года фактически закупил газ по цене 6400,02 грн вместо 6215,10 грн (как было предусмотрено в договоре с частным предприятием, который не был заключен) и реализовал, продав ответчику, по цене 7080,00 грн; в ноябре 2016 года истец фактически закупил газ по цене 8100,00 грн вместо 6215,10 грн и реализовал по цене 8220,00 грн.

Верховный Суд указал, что истец надлежащим образом совершил расчет упущенной выгоды как разницу между возможной ценой приобретения объемов газа по договору и фактической ценой приобретения этих объемов, умноженной на объем реализованного потребителям природного газа. Кроме того, истец предоставил суду заключения судебной экономической экспертизы, экспертного экономического исследования и оценки имущественного ущерба, причиненного истцу.

Международная практика

Анализируя практику взыскания упущенной выгоды в Украине, следует обратить внимание на такую практику в США.

Согласно устоявшейся позиции судов в США убытки от упущенной выгоды подлежат возмещению, когда (1) прибыль была в пределах предположения сторон на момент заключения контракта; (2) потеря прибыли является вероятным результатом нарушения контракта; (3) прибыль не является отдаленной и спекулятивной и может быть доказана с разумной уверенностью.

При этом особое внимание следует обратить на правило разумной уверенности, которое активно используется в США при рассмотрении такого рода дел. Так, разумная уверенность означает, что убытки от упущенной выгоды «не могут быть рассчитаны с абсолютной точностью». Иными словами, данные убытки не нужно доказывать с математической достоверностью, если существуют достаточные основания для рационального вывода. При этом, когда упущенная выгода является «отдаленной, спекулятивной, гипотетической и выходит за рамки разумной уверенности», она не может быть восстановлена. Более того, в деле Delahanty v. FirstPenn. BK, N.A., 318 Pa. Super. 90, 464 A.2d 1243 (1983) Верховный суд Пенсильвании дополнительно указал, что согласно законодательству штата Пенсильвания доказательства наличия упущенной выгоды могут состоять из вероятностей и умозаключений.

Также следует указать, что суды CША в практике применяют стандарт разумной уверенности в отношении доказывания упущенной выгоды с учетом множества факторов. К таким факторам относятся (1) уверенность суда в правильности расчета упущенной выгоды; (2) уверенность суда в том, что потерпевшей стороне был нанесен хоть какой­то ущерб; (3) степень виновности ответчика; (4) степень, в которой истец представил наиболее возможные доказательства упущенной выгоды; (5) сумма упущенной выгоды; (6) наличие альтернативных методов компенсации потерпевшей стороне.

Такой подход к установлению факта и размера упущенной выгоды дает возможность компании, чьи права нарушены, не доказывать убытки с максимальной математической точностью. Соответственно, это делает процесс доказывания более реальным, поскольку от истца требуется предоставить достаточные (а не невозможные) доказательства для подтверждения вероятности убытков в виде упущенной выгоды. В свою очередь, стандарт доказывания упущенной выгоды в Украине делает использование этого способа защиты практически невозможным. До тех пор, пока в Украине не пересмотрят подходы к такому доказыванию, в том числе относительно возможности использования концепции разумной уверенности, наработанной судебной практикой США, реализовать право на взыскание упущенной выгоды будет чрезвычайно сложно.

 ШИШКОВСКИЙ Богдан — старший юрист KPMG Law Ukraine, г. Киев,

ПАВЛЮК Андрей — младший юрист KPMG Law Ukraine, г. Киев