23 мая 2017 года парламент принял Закон «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно устранения барьеров для привлечения иностранных инвестиций» № 2058-VIII, которым были внесены существенные изменения в порядок выдачи и продления разрешений на применение труда иностранцев на территории Украины (речь идет о Законе Украины «О занятости населения» № 5067-VI (Закон).

Новый порядок выдачи разрешений на применение труда иностранцев вступил в силу 27 сентября с.г. и уже применяется территориальными центрами занятости на практике. По результатам первого опыта применения измененного порядка можно оценить, насколько целесообразны и эффективны изменения в законодательстве.

 

Позитивные изменения

Однозначно следует отметить снижение бюрократической нагрузки на работодателей. Была существенно облегчена сама процедура подачи документов: теперь не нужно предоставлять в центр занятости справку о несудимости кандидата, медицинские документы. Также была либерализована процедура рассмотрения заявлений на выдачу разрешений на применение труда иностранцев: работодатель после приостановления рассмотрения заявления может устранить допущенные в документах ошибки и неточности (например, ранее даже описки в заявлениях трактовались как предоставление недостоверной информации, что служило основанием для отказа в рассмотрении пакета документов) без получения формального отказа.

Упрощение процедуры получения разрешения на применение труда иностранцев для работодателей просматривается также и в том, что сейчас не нужно подтверждать квалификацию сотрудника (например, отменили норму об обязательном предоставлении документов об образовании) и отсутствие квалифицированных сотрудников на рынке труда Украины. Упразднения такого рода достаточно логичны, так как существующие раньше нормы ограничивали свободу работодателя, требовали существенных временных затрат (процедура открытия и закрытия вакансии занимала минимум три недели). Конечно, есть и обратная сторона медали такой либерализации — уровень заработной платы для иностранцев должен составлять не менее десяти минимальных заработных плат (за исключением некоторых категорий сотрудников, таких как учредители и бенефициары компаний, иностранные IT-профессионалы, работники творческих профессий, выпускники университетов, входящих в первую сотню мировых рейтингов).

Отдельно следует отметить тот факт, что государство действительно сделало шаг навстречу инвесторам: впервые срок действия разрешений на применение труда иностранцев может составлять до трех лет (конкретный срок работодатель имеет право определить по своему усмотрению) для вышеуказанных особых категорий сотрудников. Увеличение срока действия разрешительных документов должно положительно сказаться на инвестиционной привлекательности Украины.

Примечательно то, что после принятия данного законодательного документа порядок предоставления разрешений на применение труда иностранцев комплексно урегулирован нормами именно закона (текст которого был дополнен принятым Законом Украины «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно устранения барьеров для привлечения иностранных инвестиций»), а не на уровне подзаконного нормативно-правового акта, как это было ранее с Порядком выдачи, продления действия и аннулирования разрешения на применение труда иностранцев и лиц без гражданства, утвержденным постановлением правительства от 27 мая 2013 года (Порядок).

 

Остались вопросы

Тем не менее вопросы выдачи разрешений на применение труда иностранцев урегулированы Законом все-таки не исчерпывающе. Некоторые правоотношения, которые были регламентированы Порядком, остаются неопределенными в Законе, и, очевидно, существует необходимость дополнительного подзаконного определения. В то же время нормы предыдущего Порядка не соответствуют и даже противоречат Закону, следовательно, в Порядок должны быть внесены изменения. Например, до сих пор отсутствует утвержденная форма заявлений о выдаче, продлении, замене разрешений на применение труда иностранцев (в настоящее время на веб-сайтах центров занятости опубликованы предварительные формы).

Необходимо обратить внимание на то, что текст Закона вообще не предусматривает переходных положений. Таким образом, без регулирования остаются вопросы применения норм Закона к ранее выданным разрешениям на применение труда иностранцев. Например, раньше минимальный уровень заработной платы для иностранцев был таким же, как и для граждан Украины. Сейчас зарплата иностранцев должна составлять десять размеров «минималки» (за некоторыми исключениями). И если с получением новых разрешений на применение труда иностранцев вопросов не возникает (соответствующий уровень зарплаты предусматривается в трудовом договоре), то в случае продления этот факт на практике не проверяется: в перечне документов, которые подаются для продления разрешений на применение труда иностранцев, нет ни одного, которым это подтверждалось бы.

Согласно действующим требованиям Закона, при подаче работодателем пакета документов для оформления разрешения на применение труда иностранцев для одного из своих учредителей (конечных бенефициарных собственников) обязателен факт формирования уставного капитала работодателя в полном объеме на момент подачи заявки. В соответствии с абзацем 2 пункта 5 части 2 статьи 42² Закона этот факт должен устанавливаться Центром занятости.

Реализация данной нормы Закона кажется нам достаточно проблематичной сразу по нескольким причинам. Во-первых, Центру занятости необходимо установить, в какой форме уставный капитал сформирован (в денежной, в форме имущества, имущественных прав и т.д.). Во-вторых, непонятно, в какой форме и от кого такое подтверждение Центр занятости будет запрашивать. Более того, в силу четко определенного короткого срока для рассмотрения пакета документов на оформление разрешения на работу, предусмотренного пунктом 1 части 1 статьи  42⁶ Закона (семь рабочих дней), реализация такого положения вообще кажется практически невыполнимой: направление соответствующих запросов, подготовка ответа, его отправка и получение могут занять много времени, а в перечне оснований для приостановления рассмотрения пакета документов (часть 3 статьи 42⁸ Закона) такие случаи не предусмотрены.

Вместе с заявлением о выдаче разрешения на трудоустройство рекомендуем подавать справки, гарантийные письма от предприятия, которые подтверждают соответствие уставного капитала требованиям законодательства.

Вызывает обеспокоенность и тот факт, что требование относительно формирования уставного капитала в полном объеме достаточно сложно реализовывать в компаниях с большим списком учредителей: ведь формально невнесение и части уставного капитала одним из учредителей приведет к отказу в оформлении разрешения на применение труда иностранца — другого учредителя (участника) юридического лица.

 

Творческие люди

Следует также акцентировать внимание еще на одной категории лиц, для которой предусматриваются отдельные правила в оформлении разрешения на применение труда, — это представители творческих профессий. Согласно пункту 8⁴ части 1 статьи 1 Закона, к ним относятся лица, чьи трудовые обязательства предусматривают создание объектов авторского права и/или смежных прав. Фактически к ним можно отнести фотографов, писателей, журналистов, театральных деятелей, художников, исполнителей, ученых и многих других. И если вдруг появится необходимость оформлять такого иностранного сотрудника (довольно редкое на практике основание для оформления разрешения на применение труда иностранцев), работодателю нужно будет подать нотариальную копию документа, который идентифицирует объект авторского и/или смежных прав и подтверждает авторство (хотя закон четко определяет, что основной характеристикой данной группы иностранных сотрудников является наличие основной трудовой функции в создании в будущем объектов авторского и/или смежных прав).

Очевидна необоснованность данного требования в принципе (объекты будут создаваться в будущем, для этого, собственно, и необходимо получить разрешение на работу). Более того, в соответствии с действующим законодательством Украины в сфере интеллектуальной собственности (статья 11 Закона Украины «Об авторском праве и смежных правах») нет необходимости в регистрации авторских прав (либо объекта авторского права), а автором считается лицо, обозначенное на произведении (при отсутствии доказательств иного). Более того, не все объекты авторского права могут быть закреплены в той форме, которая вообще допускается для нотариального удостоверения в нашей стране (например, видеоматериалы).

 

Итоги

Подводя итоги первого опыта работы на новый лад, отметим, что действующая процедура действительно предполагает сравнительно упрощенный процесс оформления разрешения на применение труда иностранцев, приводит его в соответствие с современными требованиями к административным процедурам (четкие и краткие сроки рассмотрения заявлений, возможность приостановления производства, исправления незначительных ошибок, выбора необходимого срока оформления разрешения с градацией стоимости оформления и т.д.). В то же время остаются открытыми вопросы переходных положений, принятия подзаконного нормативно-правового акта (процедурного характера), который ликвидирует пробелы и исправит неточности, допущенные в Законе. Все это позволяет сделать вывод о том, что нам следует ожидать дополнений и изменений законодательства в сфере применения труда иностранцев в нашей стране.

 

ЧЕРЕДНИЧЕНКО Василий — партнер ЮФ EXPATPRO, адвокат, г. Киев,

ЯЩЕНКО Татьяна — юрист ЮФ EXPATPRO, г. Киев