3 февраля 2011 года Верховный Совет Украины принял Закон Украины «О внесении изменений в Закон Украины «Об акционерных обществах» относительно совершенствования механизма деятельности акционерных обществ» (Закон о внесении изменений). Этот Закон фактически рассматривается как новая редакция Закона Украины «Об акционерных обществах» (Закон об АО), поскольку вносит изменения практически во все его разделы.
Одна из важнейших проблем, которая была устранена с принятием Закона о внесении изменений, — невозможность использования свойств кумулятивного голосования. В части 4 статьи 42 Закона об АО в редакции от 17 сентября 2008 года (Закон об АО от 17 сентября 2008 года) отмечалось, что «избранными в состав органа акционерного общества считаются кандидаты, набравшие наибольшее количество голосов среди тех, кто набрал более 50 процентов голосов».
Таким образом, указанная норма противоречила самой природе кумулятивного голосования, которое призвано предоставить миноритарным акционерам возможность избрать своих представителей в Наблюдательный совет акционерного общества. Ведь, по сути, она означала, что акционеры могут избрать членами Наблюдательного совета АО только кандидатов, набравших более 50 % голосов. В таких условиях акционерам с количеством голосов менее 50 % надеяться на избрание своего кандидата было бесполезно.
И хотя в разъяснении Государственной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку № 4 от 23 февраля 2010 года, утвержденном решением ГКЦБФР № 305 от 23 февраля 2010 года, указывалось, что «требования части 4 статьи 42 применяются при принятии решения об избрании членов Наблюдательного совета акционерного общества, кроме случая избрания членов Наблюдательного совета акционерного общества путем кумулятивного голосования», акционерные общества и суды при рассмотрении дел по корпоративным спорам трактовали порядок избрания членов Наблюдательного совета АО весьма неоднозначно. Но, к счастью, эта правовая коллизия Законом о внесении изменений была устранена.
Но есть коллизия, которая Законом о внесении изменений устранена не была. Согласно абзацу 1 части 1 статьи 53 Закона об АО, «члены наблюдательного совета акционерного общества избираются из числа физических лиц, которые имеют полную гражданскую дееспособность, и/или из числа юридических лиц — акционеров». Вместе с тем в части 2 статьи 43 этого Закона указывается, что «в случае проведения голосования по вопросам избрания членов исполнительного органа, наблюдательного совета или ревизионной комиссии (ревизора) общества бюллетень для голосования должен содержать фамилию, имя и отчество кандидата (кандидатов)». Но что указывать в бюллетене, когда кандидатом в члены Наблюдательного совета является юридическое лицо, — неизвестно. Ведь норма о том, что должно быть указано в бюллетене, является императивной.
Можно возразить, что это не касается кумулятивного голосования. Но даже если это и так, то отрицать, что юридические лица могут избираться по принципу представительства, — бесполезно. Выходом из этой ситуации для частных обществ с количеством акционеров — владельцев простых акций менее 100 человек может быть проведение голосования без использования бюллетеней. Другие акционерные общества (в том числе общества с количеством акционеров до 100 человек, которые совершили публичное размещение акций) стали заложниками несовершенства законодательства.
Вообще, норма о том, что в Наблюдательный совет АО можно избирать юридических лиц, является новой, ведь предыдущая редакция Закона об АО это запрещала. Также в части 4 статьи 51 этого Закона теперь предусмотрено, что «член наблюдательного совета должен исполнять свои обязанности лично и не может передавать свои полномочия другому лицу, кроме члена наблюдательного совета — юридического лица — акционера», что не является чем-то странным, иначе осуществить волеизъявление юридическому лицу как члену Наблюдательного совета довольно сложно.
Странным, на мой взгляд, является норма части 1 статьи 53 о том, что юридическое лицо может иметь неограниченное количество представителей в Наблюдательном совете. В заключениях Главного научно-экспертного управления на Предложения Президента Украины к Закону о внесении изменений также отмечается, что предоставление юридическому лицу этого права может «сделать невозможным подсчет голосов» и «исказить волю члена наблюдательного совета — юридического лица, если его представители не будут иметь единого мнения относительно вопроса, вынесенного на голосование, в условиях отсутствия определения в законе порядка голосования на заседании наблюдательного совета представителями члена наблюдательного совета». Но, к сожалению, эти предостережения не были приняты законодателем во внимание при учете Предложений Президента.
Необходимо отметить, что не во всех странах, где практикуется двухуровневая модель построения органов управления акционерным обществом (которая, конечно, используется и на Украине), юридическим лицам предоставляется право быть избранными членами Наблюдательного совета. Например, в соседней России членами Совета директоров (Наблюдательного совета) могут быть только физические лица (Комментарий к Федеральному Закону «Об акционерных обществах» (постатейный)/М.В. Телюкина. — М.: Волтерс Клувер, 2005. — С. 414). Но даже в тех странах, где юридическим лицам разрешено быть членами Наблюдательного совета (например, Франция), предоставляется право назначать только одного представителя, что весьма оправданно, поскольку позволяет избежать вышеупомянутых проблем (Коммерческий Кодекс Франции/Предисловие, перевод с французского, дополнение, словарь-справочник и комментарии В.Н. Захватаева. — М.: Волтерс Клувер, 2008. — С. 187).
Кроме того, норма о праве юридического лица быть членом Наблюдательного совета противоречит пункту 15 статьи 2 Закона об АО, которая отмечает: «должностные лица органов акционерного общества — физические лица — председатель и члены наблюдательного совета, исполнительного органа, ревизионной комиссии, ревизор акционерного общества, а также председатель и члены иного органа общества, если создание такого органа предусмотрено уставом общества». Эта коллизия также, к сожалению, не была исправлена новой редакцией Закона.
В редакции Закона об АО от 17 сентября 2008 года члены Наблюдательного совета частного акционерного общества избирались по принципу пропорционального представительства в его составе представителей акционеров в соответствии с количеством принадлежащих акционерам голосующих акций или путем кумулятивного голосования. Но, к сожалению, законодатель не разъяснил особенностей избрания членов Наблюдательного совета акционерного общества по принципу пропорционального представительства в его составе представителей акционеров в соответствии с количеством принадлежащих акционерам голосующих акций ни в редакции от 17 сентября 2008 года, ни в новой редакции. Но, по общему правилу, этот принцип означает, что каждый акционер избирает своего представителя (представителей) в Наблюдательный совет АО с учетом тех акций, которые ему принадлежат, в процентном соотношении к общему количеству акций акционерного общества. То есть акционер, во владении которого, например, 30 % акций общества, сможет избрать до 30 % членов Наблюдательного совета.
В отличие от старой редакции Закона об акционерных обществах, в новой редакции несколько иначе прописан порядок избрания членов Наблюдательного совета частного акционерного общества. Если к 3 февраля 2011 года избрание членов Наблюдательного совета АО осуществлялось только по принципу пропорционального представительства в его составе представителей или путем кумулятивного голосования, то новая редакция предусматривает избрание членов Наблюдательного совета акционерного общества по принципу представительства в его составе представителей акционеров или, опять же, путем кумулятивного голосования. В данном абзаце, вроде бы, ничего существенного не изменилось, изменилось лишь слово «пропорционального» — оно исчезло, зато дух закона от этого претерпел кардинальные изменения.
Для того чтобы это осмыслить, нужно понять смысл «принципа представительства представителей акционеров». Как и в случае с «принципом пропорционального представительства», законодатель не нашел времени или не видел необходимости четко разъяснить значение этого термина. А необходимость этого была и есть. Но, исходя из противоположного, если принцип пропорционального представительства — это избрание членов Наблюдательного совета в соответствии с количеством принадлежащих акционерам голосующих акций, то логично предположить, что принцип представительства — это избрание членов Наблюдательного совета, но уже без учета количества голосующих акций. При этом, тем не менее, в составе Наблюдательного совета должен быть представлен каждый акционер — это и является природой принципа представительства. На практике это может означать, что, например, акционеры, владеющие разным количеством голосующих акций, будут иметь равное количество представителей в Наблюдательном совете. Раньше это было невозможно, из-за того что по старой редакции Закона об акционерных обществах, частью 3 статьи 53, было предусмотрено исключительно два варианта голосования: либо по принципу пропорциональности представительства, либо путем кумулятивного голосования. Или — или.
Конечно, принцип представительства не дает гарантий, что у миноритарного акционера будет сопоставимое количество представителей в Наблюдательном совете акционерного общества. В абзаце 2 части 4 статьи 53 Закона об АО отмечается: «В случае избрания членов наблюдательного совета частного акционерного общества по принципу представительства в его составе представителей акционеров, уставом общества может быть установлена зависимость членства и/или пропорциональность представительства представителей акционеров в составе наблюдательного совета в зависимости от количества принадлежащих акционерам простых акций или отсутствие ограничения количества представителей акционера в составе наблюдательного совета общества».
Поэтому, прежде всего, все будет зависеть от норм, прописанных в уставе общества, принятом общим собранием. Но произошедшие изменения открывают возможности, которых до их принятия у миноритарного акционера не было. Это, в частности, возможность независимо от количества акций быть на равных представленным в Наблюдательном совете акционерного общества.
Отрицательной стороной новой редакции я считаю отмену установления минимального количества членов Наблюдательного совета. При кумулятивном голосовании эта норма была особенно актуальной. Ведь не сложно подсчитать, что чем меньше состав органа, тем проще мажоритарному акционеру избрать исключительно своих представителей или хотя бы сформировать большинство в Наблюдательном совете. И напротив, миноритарному акционеру достаточно трудно избрать своего представителя. Приведу пример. Представим, что на общем собрании какого-то публичного акционерного общества «N» общее количество голосующих акций будет равно 1000. У меня, как у миноритарного акционера, 20 % акций общества (200 голосующих акций). Следовательно, для того чтобы в Наблюдательный совет я смог избрать своего представителя, необходимо, чтобы количественный состав этого органа был не менее пяти человек. Существуют различные формулы, которые являются довольно распространенными и позволяют рассчитывать количество акций, необходимое для избрания своего представителя в Наблюдательный совет при кумулятивном голосовании. Они просты даже для гуманитария. Одна из них выглядит так:
х = КТ / (Р + 1) + 1,
где:
х = количество акций, необходимое для избрания определенного количества членов;
К = общее количество голосующих акций, зарегистрированных для участия в собрании;
Т = количество членов Наблюдательного совета, которое нужно выбрать;
Р = общее количество членов Наблюдательного совета.
Соответственно, исходя из формулы, для избрания одного представителя в Наблюдательный совет с общим количественным составом 1, 2, 3 или 4 члена моих 20 % акций будет недостаточно, потому что:
(1000 х 1 / (2 + 1)) + 1 = 334,33 акции (33,433 %);
(1000 х 1 / (3 + 1)) + 1 = 251 акции (25,1 %);
(1000 х 1 / (4 + 1) + 1) = 201 акции (20,1 %).
И только при составе Наблюдательного совета в количестве пяти человек я смогу избрать своего представителя. Поэтому исключение требования о минимальном количестве членов состава Наблюдательного совета является, по моему мнению, шагом назад в вопросе защиты прав миноритарных акционеров. Если мы обратимся к мировой практике, можно увидеть, что в соседней РФ «количественный состав совета директоров (наблюдательного совета) общества определяется уставом общества или решением общего собрания акционеров, но не может быть меньше пяти членов» (Комментарий к Федеральному Закону «Об акционерных обществах» (постатейный)/М.В. Телюкина. — М.: Волтерс Клувер, 2005. — С. 414). А во Франции, известной своими давними традициями в коммерческом праве, Коммерческим кодексом устанавливается, что «Наблюдательный совет должен состоять не менее чем из трех человек» (Коммерческий Кодекс Франции/Предисловие, перевод с французского, дополнение, словарь-справочник и комментарии В.Н. Захватаева. — М.: Волтерс Клувер, 2008. — С. 188).
В целом новая редакция Закона об АО в части регулирования процедуры избрания Наблюдательного совета вызывает несколько неоднозначные ощущения. С одной стороны, Закон о внесении изменений является работой над ошибками, коллизиями, которые были допущены при разработке предыдущей редакции. С другой стороны, он является попыткой как пойти навстречу миноритарным акционерам (относительно введения принципа представительства), так и усилить позиции мажоритарных акционеров (отмена минимального количества состава Наблюдательного совета).
Иногда создается впечатление, что Наблюдательный совет и порядок его избрания не были теми вопросами, на которых создатели Закона о внесении изменений решили сосредоточиться. Но произошло то, что произошло. В конце концов, права миноритарного акционера тесно переплетаются с интересами. А интерес в том, чтобы приумножить свой капитал, или хотя бы не потерять его. Поэтому «при разработке механизмов охраны и защиты прав миноритарных акционеров, в том числе путем членства в Наблюдательном совете, следует позаботиться о механизмах обеспечения сохранности капитала акционера, а не о его влиянии на управление в обществе» (Разъяснение ГКЦБФР №4 от 23 февраля 2010 года), где априори он будет всегда в меньшинстве.
ДЕМИДОВ Антон — юрисконсульт ООО «Метр», г. Одесса
© Юридична практика, 1997-2024. Всі права захищені
Кількість адвокатських балів | Вартість |
---|---|
Відеокурс з адвокатської етики | 650 грн |
10 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 2200 грн |
16 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 3500 грн |
8 адвокатських балів (без адвокатської етики) | 1800 грн |
Щодо додаткової інформації
Email: [email protected]
Тел. +38 (050) 449-01-09
Пожалуйста, подождите…