Генеральный партнер 2020 года

Издательство ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРАКТИКА
Главная » Выпуск №1 (628) » Украинский энергетический прецедент

Украинский энергетический прецедент

В решении по делу «АМТО против Украины» — как минимум три «прецедентных» аспекта

Государство Украина еще не проиграло ни одного инвестиционного спора (по результативности находится на втором мес­те, после США), а дела с ее участием становятся прецедентами, детально разбираемыми специалистами. Последний пример тому — международная конференция в Брюсселе, одна из частей которой была посвящена делу «АМТО против Украины» — единственному пока что случаю победы государства Украина в инвестиционном споре в рамках Договора к Энергетической хартии (ДЭХ). О конференции, особенностях «дела АМТО», тенденциях развития инвестиционного арбитража и практике украинского Минюста «Юридической практике» рассказали Дмитрий Грищенко и Сергей Войтович, партнеры юридической и патентной фирмы «Грищенко и Партнеры» — многолетнего советника Украины в инвестиционных спорах.

— Чем «дело АМТО» заинтересовало профессионалов? И какие вы преследовали цели, приняв предложение выступить на конференции?

Дмитрий Грищенко (Д.Г.): Это уже третья конференция, организованная секретариатом ДЭХ. Каждый раз приглашают участников недавно завершенных дел. Таких дел на самом деле достаточно мало и каждое из них активно обсуждается в профессиональной среде. Отмечу и очень высокий представительский уровень конференции, организатором которой, как уже упоминалось, выступил секретариат ДЭХ при поддержке Стокгольмского арбитражного института, ICSID, Британского института международного и сравнительного права, Международной торговой палаты и Постоянного арбитражного суда (Гаага). Среди участников конференции — руководители ведущих арбитражных институтов, юридические советники в инвестиционных спорах, арбитры.

Конференция проходила в демократичном духе, был предложен достаточно необычный формат — сначала слово предоставлялось советнику истца в споре, а потом — ответчика. При этом всех преду­преждали, что это не новые слушания и не стоит углубляться в дебаты. Отмечу, что для презентации отводилось до 10 минут, что не позволяло детально рассмотреть все аспекты дела и пояснить позицию по каждому из них. Но материалы конференции будут изданы отдельным сборником, где и будет предоставлена исчерпывающая аргументация.

Главной целью было представить нашу позицию в данном деле, второй — познакомиться с юристами, занимающимися инвестиционным арбитражем, ведь в Брюсселе присутствовали действительно довольно сильные игроки, интересные, в том числе, и как личности. Благодаря конференции, надеюсь, и о нас, как советниках, узнали больше, опять-таки иностранные юристы больше узнали об Украине.

— Какая часть решения в «деле АМТО» имеет наилучшие «прецедентные» перспективы?

Сергей Войтович (С.В.): Формально решение Стокгольмского арбитража не является прецедентом. Но все инвестиционные трибуналы стараются в той или иной мере учитывать ранее принятые решения. По сути, это авторитетный источник, который будет учтен другими трибуналами — они учатся друг у друга, обмениваются информацией и учитывают то, как в сходной ситуации ведут себя другие. При этом необязательно будет принято консистентное решение, они могут быть противоречащими друг другу, но решение каждого арбитражного трибунала по аналогичному вопросу будет исследовано и взвешено последующими арбитрами.

В нашем выступлении основными были три аспекта. Первый — это определение инвестиции согласно ДЭХ, а именно: как характеризуется понятие «­associated with» («связанной с») в статье 1(6) ДЭХ (по Договору, не любая инвестиция считается защищенной, а только связанная с экономической деятельностью в энергетическом секторе). Вопрос степени или характера такой связи трибуналом рас­сматривался впервые, и он впервые дал ему интерпретацию, которая, скорее всего, будет использована и в последующих решениях. Второй вопрос тоже очень «чувствителен» для государств-ответчиков — это присвоение (attribution) действий государственного предприятия государству для определения международно-правовой ответственности. Как раз по этому важному аспекту мы выиграли. И наконец, третий аспект — процессуальный — отказ сторон от процедуры устного слушания и его последствия. Впервые такое достаточно необычное решение было принято в деле «Petrobart v. Kyrgyzstan», и мы его заимствовали оттуда. Примерно за год до даты устного слушания в «деле АМТО» мы предложили истцу использовать эту процедуру — в определенных обстоятельствах (скажем, когда нет необходимости допрашивать свидетелей и экспертов) она экономит время, силы, деньги, — но получили отказ. Однако буквально накануне слушания их советники предложили вместо слушания ограничиться специально оговоренной письменной процедурой (преду­сматривающей ответы на вопросы трибунала и обмен письменными комментариями относительно описательной части проекта решения трибунала (draft Recital to the Awarad)). Для меня осталось загадкой, почему они изменили свой подход, не исключено, что имела место определенная несогласованность действий между двумя шведскими советниками истца.

Д.Г.: Я задал этот вопрос профессору Каю Хоберу (ЮФ Mannheimer Swartling), одному из советников АМТО, — он был моим оппонентом на конференции в Брюсселе. Дать вразумительный ответ он не смог, но в своем выступлении попытался представить все таким образом, что хоть они и проиграли, но на самом деле, чуть ли не выиграли, в частности, по вопросам юрисдикции. Также озвучивался тезис, что представители истца не имели полного доступа к документам, хотя на самом деле они могли истребовать все необходимые документы у государства-ответчика, но почему-то не сделали этого.

С.В.: Надо отметить, что в Стокгольме нам оппонировал очень серьезный специалист (Кай Хобер) и опровергнуть его аргументацию было непросто. АМТО удалось привлечь также известных украинских правовых экспертов — Анну Цират (партнер ЮФ «Юрвнешсервис») по правовым вопросам банкротства (ей оппонировал наш эксперт Александр Бирюков) и Алексея Святогора по энергетическим вопросам. Истцом были приняты некоторые не совсем понятные процессуальные решения, но его позиция была достаточно серьезная.

— То есть в инвестиционном споре стороны изначально не находятся в равных условиях?

Д.Г.: Можно сказать, что государство-ответчик изначально находится в несколько худшем положении, чем истец. У последнего есть больше времени на подготовку иска, тогда как время подготовки ответа государством ограничивается процессуальными сроками. И как сказал один из докладчиков на конференции, «государство всегда является жертвой (­victim)»: какой-нибудь чиновник что-то делает, а отвечает государство.

С.В.: Многое зависит от характера арбитражной оговорки. Большинство инвестиционных споров возникает сегодня не из инвестиционного контракта (где стороны равны), а из международных договоров, и здесь нет полного равенства сторон. Государство заранее дает общее согласие на арбитражное рассмот­рение споров в международном договоре, в то время как инвестор дает такое согласие в каждом конкретном случае — не имея согласия инвестора, государство не может начать арбитражную процедуру и реагирует только тогда, когда его атакуют.

— Какие тенденции вы можете выделить в сфере международного арбитража?

Д.Г.: Количество инвестиционных споров с участием государств постоянно растет (причем не только в рамках ДЭХ), в крупных юридических фирмах даже выделяются отдельные департаменты, специализирующиеся исключительно на инвестиционных спорах.

Подходы к делу в инвестиционном арбитраже отличаются от коммерческого — в первом случае присутствует как международное частное, так и международное публичное право. Оказывается, что публичное право, которое мы изучали, можно применять не только на дипломатической службе, но и в адвокатской практике.

С.В.: Лавинообразный рост инвестиционных споров наблюдается с конца 90­‑х годов прошлого века и теперь одновременно в разных арбитражных институтах рассматривается более сотни таких споров с участием государств. Причин тому несколько — растет количество международных договоров о защите инвестиций с соответствующими арбитражными положениями, предмет инвестиционного спора тоже расширяется, поскольку многие договоры содержат определения инвес­тиции, при которых разграничение между защищенной инвестицией и обычной коммерческой трансакцией достаточно условно. Растет и доверие к инвестиционным арбитражам, причем как со стороны истцов, так и со стороны государств-ответчиков, поскольку решения трибуналов достаточно обоснованы. Хотя звучит и критика, как правило, со стороны развивающихся государств, порой утверждающих, что горстка западных арбитров диктует свои условия в угоду транснациональным корпорациям.

— Юридическая фирма «Грищенко и Партнеры» (совместно с «Проксен и Партнеры») много лет была чуть ли не единственным советником Украины в инвестиционных спорах, сейчас ситуация изменилась. С чем связано увеличение количества советников украинского Минюста?

С.В.: В сотрудничестве с юридической фирмой «Проксен и Партнеры» мы представляли интересы государства Украина в трех завершенных инвестиционных спорах, включая «дело АМТО». Еще два завершенных дела мы вели самостоятельно. Сейчас количество рассматриваемых дел с участием Украины существенно увеличилось, их где-то полтора десятка («Грищенко и Партнеры» является юридическим советником Украины в трех спорах, в одном из них совместно с «Проксен и Партнеры»). Естественно, мы приветствуем и считаем необходимым расширение круга советников и привлечение большего количества юридических фирм, в том числе и международных. Это неизбежный и абсолютно естественный процесс. Ни одна юридическая фирма не в состоянии самостоятельно справиться с таким количеством инвестиционных споров.

— В последнее время Министерство юстиции отказалось от открытых тендеров на закупку юридических услуг, будучи активными участниками этого рынка, как вы оцениваете такую ситуацию?

С.В.: Насколько мне известно, в Минюсте имеется внутреннее положение о тендерах, и они проводятся, но иначе, чем это было несколько лет назад. Юридические фирмы по-прежнему представляют тендерные предложения, но открытых торгов на понижение, как это было раньше, сейчас нет. На наш взгляд, старая процедура открытых торгов на понижение была прозрачна, но не совершенна. Фактически формула была составлена таким образом, что определяющим являлся ценовой фактор, а не профессиональность и подготовка фирмы. Кстати, международная юридическая фирма White & Case впервые стала советником Украины в результате именно открытых торгов. Наша фирма тогда сошла с дистанции, поскольку уровень цены, достигнутый в ходе торгов, был, с нашей точки зрения, явно ниже приемлемого. В другом, более позднем «деле «Альфапроектхолдинг», наша фирма выиграла в открытых торгах.

Сейчас ситуация иная. К нам периодически обращаются, предлагают подать тендерную заявку. Но если сразу не угадать с наиболее конкурентным предложением, то заявка отклоняется без дальнейших торгов. Так, в последних делах, рассматриваемых в ICSID, государство Украина представляют другие юридические фирмы.

Надо учитывать специфику клиента-государства — мы и так работаем по пониженным ставкам, с государством особо не поторгуешься…

Д.Г.: Надеяться на то, что будут сумасшедшие гонорары, не приходится. Если бы мы представляли истцов, то гонорары, думаю, были бы на порядок выше.

— У вас есть опыт представительства интересов государства практически во всех арбитражных институтах. Где работать приятнее, комфортнее?

С.В.: На мой взгляд, принципиальной разницы нет. Хотя отличия учитываются. ICSID — более формализован, четче регламентирован, но там более длительные и неопределенные по времени процедуры. В Стокгольме процедуры, наоборот, кажутся более быстрыми, хотя сроки часто продлеваются. Арбитражи ad hoc не редко привлекают для административных функций какой-либо постоянный институт. Эти нюансы могут повлиять на сроки рассмотрения, стоимость арбитража для клиента, но для советников фундаментальных отличий нет. Главное — это характер спора, а не арбитражный институт. При этом инвестиционные споры очень трудоемки, требуют значительных интеллектуальных и организационных усилий.

— Тогда в чем их привлекательность для вас?

С.В.: Инвестиционные споры — наиболее интересны с профессиональной точки зрения. Здесь постоянно генерируются новые решения, нет шаблонности. Наработки, безусловно, присутствуют, но каждое дело уникально.

Д.Г.: Кроме того, в инвестиционных спорах действительно присутствует состязательность.

(Беседовал Алексей НАСАДЮК, «Юридическая практика»)

Продолжающиеся инвестиционные споры с участием Украины

№ п/п Дело Сумма иска (без учета процентов) Юридический советник Украины
1 Joseph C. Lemire против Украины 70 млн долл. США White & Case LLP
2 Alpha Projektholding GmbH против Украины 12 млн долл. США «Грищенко и Партнеры» (совместно с «Проксен и Партнеры»)
3 Inmaris Perestroika Sailing Maritime Services GmbH and others против Украины 12–15 млн евро «Грищенко и Партнеры»
4 Bosh International, Inc. and B&P, LTD Foreign Investments Enterprise против Украины 8,4 млн грн White & Case LLP
5 GEA Group Aktiengesellschaft против Украины 40 млн долл. США Latham & Watkins
6 Global Trading Resource Corp. and Globex International, Inc. против Украины 34,8 млн долл. США White & Case LLP
7 ОАО «Татнефть» против Украины 2,4 млрд долл. США King & Spalding
8 «Венко Прикерченська Лтд» против Украины 100 млн долл. США Freshfields Bruckhaus Deringer
9 Remington Worldwide Limited против Украины 34 млн долл. США «Грищенко и Партнеры»
10 Laskaridis Shipping Co. LTD, Lavinia Corporation, А.К. Ласкарідіс та П.К. Ласкарідіс против Украины 50 млн долл. США Latham & Watkins

Конференция

Третья международная конференция «Разрешение энергетических споров: Защита инвестиций, транзит и Договор к Энергетической хартии» состоялась 22-23 октября 2009 года в Брюсселе.

Вклад ДЭХ в разрешение международных споров наиболее заметен благодаря его положениям по инвестиционному арбитражу: в части III Договора обеспечивается широкий спектр гарантий по защите инвестиций, которые подкреплены статьей 26, предоставляющей инвесторам прямой доступ к ряду арбитражных и других механизмов разрешения споров. Уже возбуждено более 20 арбитражных производств, по некоторым из них вынесены решения. Значительная часть конференции была посвящена обзору практики разрешения споров на основе ДЭХ. Впервые докладчиком на конференции выступил украинский юрист — Дмитрий Грищенко, представивший позицию украинской стороны в деле «АМТО против Украины» — первом деле в рамках ДЭХ с участием Украины и первом, в котором победило государство.


Дело АМТО

Дело «АМТО против Украины» рассматривалось по правилам Арби­тражного института Торговой палаты Стокгольма арбитражным трибуналом в составе председателя Бернадо Кремадеса (Bernardo M. Cremades, Испания), назначенного истцом арбитра Пера Рунелэнда (Per Runeland, Великобритания) и назначенного ответчиком арбитра Кристера Седерлунда (Christer Soederlund, Швеция).

Исковые требования латвийской компании АМТО, которая, как установил арбитражный трибунал, контролировалась российским гражданином, касались заявленных нарушений Украиной ее обязательств по ДЭХ в связи с якобы неправомерными действиями украинских судов в банкротских производствах в отношении государственного предприятия «Энергоатом», а также в связи с действиями самого ГП «Энергоатом» в отношении компании АМТО и предприятия «Электроюжмонтаж-10», значительную часть акций в котором выкупила компания АМТО. Основным поводом для спора между инвестором и государством стали трудности предприятия «Электроюжмонтаж-10» по взысканию признанной украинскими судами задолженности ГП «Энергоатом» по ряду договоров по техническому обслуживанию Запорожской атомной электростанции предприятием «Электроюжмонтаж-10».

Сумма исковых требований компании АМТО в ходе арбитражного рассмот­рения неоднократно менялась, в основном в сторону уменьшения, и составила в конечном итоге более 20 млн евро.

26 марта 2008 года арбитражный трибунал вынес единогласное решение, в котором подтвердил свою юрисдикцию, несмотря на ряд возражений ответчика, а также отклонил встречный иск ответчика. В то же время арбитражный трибунал единогласно отклонил все исковые требования по существу спора — в отношении заявленных истцом нарушений статей 10(1) и 10(12) ДЭХ. Арбитражный трибунал также вынес решение о том, что каждая сторона самостоятельно несет свои собственные расходы по делу, а также половину арбитражных затрат, определенных Стокгольмским Арбитражным институтом.

Юридическими советниками Мини­стерства юстиции Украины в «деле АМТО» выступили украинские юридические фирмы «Грищенко и Партнеры» (Сергей Войтович, Дмитрий Грищенко, Дмитрий Шемелин) и «Проксен и Партнеры» (Андрей Алексеев, Олег Шевчук).

Поделиться

Если вы нашли ошибку, пожалуйста, выделите фрагмент текста и нажмите Ctrl+Enter.

Подписывайтесь на «Юридическую практику» в Facebook, Telegram, Linkedin и YouTube.

0 Comments
Встроенные отзывы
Посмотреть все комментарии
Slider

Содержание

Актуальный документ

Передача права на торговую марку

Государственная практика

Судогроши за судодни

Законодательная практика

Беззащитный проект

Комментарии и аналитика

Запутались в трех соснах

Новшеств много, а бюджета нет

Техосмотр ТС: есть ли альтернатива?

Украинский энергетический прецедент

Запутались в трех соснах. Прокуратура

Запутались в трех соснах. Нотариат

Запутались в трех соснах. Адвокатура

Законодательный круговорот

Неделя права

Гарантию за ОПЗ вернут

У ВАСУ с «Головой» не в порядке

Новые академики

КМУ в трудовых спорах

Новости законотворчества

Таможню предлагают отнести к следственным органам

Помощник судьи «с полномочиями»

О возможности использования Вооруженных сил за рубежом

Новости из зала суда

На КМУ подали в суд за недофинансирование

Суд признал нарушение общественной морали газетой «БЛИК»

Андрей Портнов требует от Президента опровержения

Новости из-за рубежа

Страсбургский суд переживает кризис

Подписан закон о введении домашнего ареста

В Италии смогут блокировать иностранные торрент-трекеры

Новости профессии

Присвоено воинское звание генерал-майора юстиции

Минюсту выделены средства на урегулирование споров

Ренат Кузьмин предлагает уволить Василия Онопенко

Генпрокуратура подвела итоги борьбы с коррупцией

Назначен новый начальник УСБУ в Хмельницкой области

Позиция

Одиночество в сети?

Реестр событий

КСУ «бьет» свои рекорды

Предвыборные контратаки

Служебная лестница

Назначения

Судебная практика

Налоговая математика

Судебные решения

О правовом статусе разъяснения налоговых органов

Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо офіційного тлумачення положень статей 102, 103, 116 Закону України «Про судоустрій України»

Тема номера

Новеллы швейцарского правосудия

Не налогом единым

Частная практика

Пиарить можно, но конкурентно

Неправильные члены

Юридический форум

Коренной переворот в сознании адвокатов?

Другие новости

PRAVO.UA

0
Оставить комментарийx
()
x

Сообщить об опечатке

Текст, который будет отправлен нашим редакторам: