11 июля 1995 года был принят Закон № 282/95-ВР, который внес изменения в Уголовный кодекс Украины в редакции 1960 года (УК), Уголовно-процессуальный кодекс Украины (УПК), Кодекс Украины об административных правонарушениях (КУоАП), Закон Украины «О государственной службе».

Закон в перечисленных выше нормативных актах заменил термин «служебное лицо» на «должностное лицо», установив единую терминологию в разных отраслях права.

В принятом в 2001 году УК термин «должностное лицо» был вновь заменен на «служебное лицо», что привело к появлению двух понятий — «должностное лицо» и «служебное лицо» и, соответственно, разным трактовкам данных терминов.

Определение термина «служебные ли­ца» содержится в УК: это лица, которые постоянно или временно осуществляют функции представителей власти или занимают на предприятиях, в учреждениях, организациях независимо от форм собственности должности, связанные с исполнением организационно-распорядительных обязанностей или административно-хозяйственных обязанностей, или исполняют указанные обязанности по специальному полномочию.

Определение термина ­«должностное лицо» дано в Законе Украины «О государственной службе», Законе Украины «О хозяйственных обществах», Хозяйственном кодексе Украины (ХК), а также в приказе ГНАУ № 113 от 19 марта 2001 года (регулирует отношения между налогоплательщиками и налоговым органом).

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона Украины «О государственной службе» должностные лица — это руководители и заместители руководителей государственных органов и их аппарата, иные государственные служащие, на которых законами или иными нормативными актами возложено осуществление организационно-распорядительных и консультативно-совещательных функций. Из определения следует, что понятие «должностное лицо», которое употребляется в данном Законе, и понятие «служебное лицо», содержащееся в УК, и по содержанию схожи, и частично совпадают.

Отличием является то, что не являются служебными те должностные лица, на которых возложено лишь исполнение консультативно-совещательных функций, и принадлежат к служебным лицам те должностные лица — представители власти, которые связаны с исполнением административно-хозяйственных обязанностей.

Два других нормативных акта — ХК и Закон Украины «О хозяйственных обществах» дают следующее определение: должностное лицо — это председатель и член исполнительного органа общества, председатель ревизионной комиссии, а в обществах, где создан наблюдательный совет, — председатель и члены наблюдательного совета.

Следовательно, понятие «должностное лицо» уже понятия «служебное лицо» и является составляющим последнего.

Это мнение подтверждает постановление Пленума ВСУ «О практике по делам о взяточничестве» № 5, которое к служебным лицам относит заведующих складами, начальников цехов, мастеров и других лиц, которые под определение должностного лица не подпадают.

Таким образом, замена в УК термина «должностное лицо» на «служебное лицо» (при том, что в УПК осталась прежняя терминология «должностное лицо») приводит к выводу, что не на всех привлекаемых к уголовной ответственности служебных лиц распространяются обязанности, предусмотренные УПК для должностных лиц, так как не все служебные лица являются должностными.

Кто же относится к служебным лицам?

Для признания лица служебным необходимым условием является:

а) постоянное или временное осуществление функций представителей власти или занятие лицом определенной должности на предприятии, в учреждении, организации.

Суть функций представителя власти заключается в наличии права принимать решения, обязательные для исполнения любыми юридическими и физическими лицами, которые не подчиняются ему по службе. Это так называемые публичные служебные лица (например, народные депутаты Украины, депутаты местных советов, руководители государственных администраций и органов местного самоуправления, судьи, прокуроры, следователи, оперативный состав службы безо­пасности, работники уголовной и налоговой милиции и др.);

б) наделение полномочиями, исполнение которых связано с осуществлением организационно-распорядительных, административно-хозяйственных обязанностей, или специальное полномочие на исполнение таких обязанностей.

В постановлении Пленума ВСУ «О прак­тике по делам о взяточничестве» № 5 от 26 апреля 2002 года приводится определение организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей как одного из признаков разграничения служебного лица от иных лиц.

Так, организационно-распорядительные обязанности — это обязанности по руководству коллективом, работой.

Административно-хозяйственные обязанности — это обязанности по управлению и распоряжению имуществом.

При этом в пункте 5 постановления Пленума ВС СССР «О судебной практике по делам о злоупотреблении властью или служебным положением, превышении власти или служебных полномочий, халатности или должностном подлоге» № 4 от 3 марта 1990 года сказано, что заключение договора между работником и администрацией о полной материальной ответственности за сохранность вверенных ценностей само по себе не может служить основанием для признания этого работника субъектом должностного преступления. Для этого необходимо также, чтобы наряду с обязанностями по непосредственному хранению имущества материально ответственное лицо исполняло функции по управлению или распоряжению им (организация доставки товаров, распределение их по другим снабженческим точкам и т.п.).

Таким образом, необходимо изучать документы (приказы, инструкции и др.), определяющие служебные полномочия лица, поскольку при отсутствии признаков специального субъекта преступления (признаков, присущих служебному лицу) исключается уголовная ответственность или изменяется квалификация преступления.

К примеру, Судебная палата по уголовным делам ВСУ в определении от 11 мая 2004 года согласилась с выводом суда первой инстанции, который признал, что Д. не является служебным лицом, поскольку по должностной инструкции на него возложено исполнение производственных функций, а в соответствии с договором о материальной ответственности он обязан охранять вверенное ему имущество — лес — и не уполномочен на управление или распоряжение этим имуществом.

Отсюда следует вывод, что служебным лицом и, следовательно, субъектом преступления в сфере служебной деятельнос­ти является лицо не в связи с занятием определенной должности, а в связи с совершением определенных действий, характер и содержание которых определяется возложенными на это лицо конкретными обязанностями, обусловленными такой должностью.

Данный вывод также ^­подтверждает постановление Президиума Одесского областного суда от 19 ноября 1987 года. В нем суд указал, что Ш. совершила преступление (дача взятки), не связанное с исполнением обязанностей старшего продавца. Следовательно, применение к ней дополнительной меры наказания в виде лишения права занимать определенные должности является неверным, поскольку данный вид дополнительного наказания назначается в случае, если преступная деятельность связана с использованием служебного положения.

Кроме того, полномочия и обязаннос­ти лица должны быть оформлены письменно.

Так, определением Военной коллегии ВСУ от 10 февраля 1998 года была исключена из приговора квалификация действий Л. по пункту «а» статьи 254 УК на тех основаниях, что суд необоснованно признал ее должностным лицом, временно исполняющим административно-хозяйственные функции по устному распоряжению командира части.

В обоснование своей позиции ВК ВСУ указала, что поскольку в материалах дела нет доказательств того, что Л. была оформлена приказом на должность, занимая которую она осуществляла функции должностного лица или что она имела поручение временно исполнять такие функции, — Л. фактически выполняла технические операции и по должности не имела организационно-распорядительных или административно-хозяйственных полномочий, то есть не была должностным лицом.

На аналогичных основаниях необходимо определять срок полномочий (например, по приказу о назначении на должность) для определения того, совершено ли деяние в момент, когда лицо являлось служебным (важно при назначении лица на должность временно или по специальному полномочию).

Понятие «специальное полномочие» означает: либо временное осуществление функций без занятия определенной должности, которой они обусловлены; либо исполнение обязанностей в соответствии с законодательными, иными нормативными или распорядительными актами (например, приказом, распоряжением), которое является правовым основанием для этого.

Таким образом, привлекая лицо к уголовной ответственности за совершение служебного преступления, в процессуальных документах должно быть четко указано, к какой категории служебных лиц отнесено лицо в связи с совершенным им деянием:

— должностному лицу на предприятии либо к лицу, осуществляющему функции представителя власти;

— преступление связано с исполнением виновным организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей;

— занимало лицо должность на постоянной или временной основе либо же действовало по специальному поручению.

Отдельно хочется остановиться и на следующих вопросах.

1. Правомерно ли привлечение к уголовной ответственности за совершение служебного преступления лица, которое при его совершении нелегитимно занимало должность?

Нелегитимное занятие должнос­ти — это фактическое отсутствие полномочий для принятия решений, а также исполнения организационно-распорядительных и/или административно-хозяйственных функций, в связи с чем такое лицо не может быть привлечено к ответственности за совершение преступления в сфере служебной деятельности.

В определении Судебной палаты по уголовным делам ВСУ от 23 февраля 2006 года судебная коллегия пришла к выводу, что с даты, когда решение об избрании председателем правления признано недействительным, лицо не является служебным, и фактическое исполнение обязанностей служебного лица не предоставляет лицу такого статуса, следовательно, оно не является субъектом преступления.

2. Является ли директор частного предприятия, который одновременно выступает его собственником, а также директор, он же единоличный собственник общества с ограниченной ответственностью, служебным лицом?

В этом случае необходимо установить, какие действия директора имели место при совершении им преступления. То есть связаны ли они с исполнением административно-распорядительных или организационно-распорядительных обязанностей.

Если действия директора были связаны с исполнением административно-распорядительных обязанностей, то есть с управлением или распоряжением вверенным ему имуществом, он является служебным лицом.

При этом, на мой взгляд, не имеет значения, является это имуществом предприятия, внесенным собственником — директором в уставной капитал, или же было передано последним в пользование предприятию на условиях аренды или ссуды, так как в конечном итоге это лицо как директор осуществляет управление им.

Организационно-распорядительные обязанности директор может исполнять лишь тогда, когда у него есть наемные работники (так следует из постановления Пленума «По делам о взяточничестве» № 5), в противном случае он, руководя самим собою, служебным лицом не является.

Такой позиции придерживалась коллегия судей Судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда г. Киева, вынося определение от 24 февраля 2004 года.

Фабула дела. Гражданин Ц., директор, он же основатель частного предприятия, уничтожил зеленые насаждения на улице, чем нанес территориальной общине г. Киева и государству в лице Киевского горсовета и КП СЗН Оболонского района г. Киева убытки на сумму 17 190 грн.

Согласно имеющимся в деле документам налоговой отчетности, кроме директора в ЧП никто не работает.

Действия были инкриминированы гражданину Ц. как превышение служебных полномочий.

Приговором суда первой инстанции гражданин Ц. осужден по части 3 статьи 365 УК на пять лет лишения свободы, с лишением права занимать должности, связанные с исполнением организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей сроком на один год.

Отменяя приговор и отправляя дело на дополнительное расследование, судебная коллегия указала, что во время дополнительного расследования дела необходимо выяснить, может ли быть признано служебным лицо, руководящее исключительно самим собой и управляющее только своим собственным имуществом.

И поскольку в деле шла речь не о распоряжении имуществом, то есть квалифицирующим признаком отнесения директора к служебному лицу является исполнение организационно-распорядительных обязанностей, суд указал, что в связи с этим необходимо также выяснить юридическую природу отношений, сложившихся с лицами, уничтожавшими насаждения, и тем, кто эти действия организовывал (гражданско-правовые или трудовые правоотношения), поскольку от этого также зависит правильность квалификации действий виновного лица.

3. Следует ли считать служебными лицами частных предпринимателей, аудиторов, нотариусов, экспертов, арбитражных управляющих и иных лиц, наделенных правом выдавать или удостоверять документы. Следовательно, могут ли указанные лица признаваться субъектами служебного преступления?

По данному вопросу нормативная база сводится к пяти письмам.

1. Письмо Министерства труда и социальной политики «Относительно организационно-распорядительных обязанностей служебных лиц» № 309/13/133-06 от 22 ноября 2006 года.

В письме указано, что в качестве служебных лиц, исполняющих обязанности по специальному полномочию, определяются лица, которые при осуществлении профессиональных обязанностей совершают юридически значимые действия. К таким лицам, в частности, относятся эксперты (при составлении заключений); аудиторы (при составлении (аудиторского) заключения и других официальных документов) и т.п.

При этом орган указывает, что разъяснение норм УК неотносится к компетенции министерства.

2. Письмо Госкомитета Украины по регуляторной политике и предпринимательству «О рассмотрении запроса (относительно определения составляющих понятия «служебное лицо»)» № 4655 от 9 июля 2004 года.

Комитет пришел к выводу, что поскольку арбитражный управляющий назначается определением хозяйственного суда, он выполняет административно-хозяйственные обязанности по управлению имуществом должника, которые возложены на него уполномоченным органом (судом), уполномоченным служебным лицом (судьей). Следовательно, арбитражный управляющий (распорядитель имущества, управляющий санацией, ликвидатор) при условии исполнения административно-хозяйственных, организационно-распорядительных обязаннос­тей, является служебным лицом.

Позиция, высказанная в письме, нашла отражение в приговоре Апелляционного суда Херсонской области от 5 апреля 2005 года, вынесенном в отношении М. В нем суд указывает, что М. на основании постановления Хозяйственного суда Херсонской области был признан арбитражным управляющим общества и, следовательно, исполняя функции организационно-распорядительного и административно-хозяйственного характера, был служебным лицом.

3. Письмо Минюста «Относительно статуса частных нотариусов» № 3141403 от 26 октября 2005 года.

В письме проведено разграничение нотариусов на государственных и частных и указано, что частные нотариусы при совершении ими нотариальных действий, предусмотренных Законом Украины «О нотариате», не могут считаться служебными лицами.

По всей видимости, вывод Минюста сделан исходя из того, что государственные нотариусы пребывают в штате государственного органа, следовательно, являются должностными лицами в понимании Закона Украины «О государственной службе».

Так, согласно статье 17 Закона Укра­ины «О нотариате», государственные нотариальные конторы открываются и ликвидируются Минюстом. Штаты госнотконтор утверждаются управлением юстиции Совета Министров АРК, областных, Киевской и Севастопольской городских государственных администраций. Назначение на должность государственного нотариуса и увольнение с должности осуществляется управлением юстиции СМ АРК, областных, Киевской и Севастопольской городских государственных администраций.

4. Письмо Минюста «Относительно разъяснения понятий «служебное лицо» и «должностное лицо» № 22-48-548 от 3 ноября 2006 года.

В письме указано, что гражданин — субъект предпринимательской деятельности может быть признан служебным лицом (должностным лицом) только тогда, когда у него реально возникает возможность исполнить организационно-распорядительные или административно-хозяйственные функции. А это возможно в случае, когда такой гражданин на условиях трудового договора нанимает работников для способствования ему в осуществлении предпринимательской деятельности, поскольку при этом он приобретает организационно-распорядительные обязанности относительно наемных работников.

Однако вывод Минюста опровергается следующим.

5. Письмо Госинспекции по конт­ролю за использованием и охраной земель «Относительно отнесения граждан-предпринимателей к должностным лицам» № 6-8-768/410 от 1 сентября 2004 года.

В письме сделана ссылка на постановление Пленума ВСУ «О практике по делам о взяточничестве» № 5 от 26 апреля 2002 года, которым предусмотрено, что исполнение организационно-распорядительных и административно-хозяйственных обязанностей обусловлено пребыванием на определенной долж­ности в органах власти, на предприятии, в учреждении, организации.

Также сделан вывод о том, что для гражданина-предпринимателя как субъекта хозяйствования законом не преду­смотрено занятие определенной должности. Следовательно, возложить на него организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности, учитывая его правовой статус, невозможно.

Кроме того, сделана ссылка на статью 2 Закона Украины «О государственной службе», в которой дано определение термина «должностное лицо» и «должность», как определенная структурой и штатным расписанием первичная структурная единица государственного органа и его аппарата, на которую возложен установленный нормативными актами круг служебных полномочий.

В частности, указано, что поскольку штатное расписание предусмотрено лишь у субъектов предпринимательской деятельности — юридических лиц, то физические лица, зарегистрированные как субъекты предпринимательской деятельности без создания юридического лица, не являются должностными лицами, так как у них нет штатного расписания, которое определяет должности.

Кроме вышеуказанных писем, существует постановление Пленума ВСУ «О некоторых вопросах применения законодательства об ответственности за уклонение от уплаты налогов, сборов, иных обязательных платежей» № 15 от 8 октября 2004 года, в абзаце 2 пункта 5 которого сказано, что:

предприниматель — физическое лицо, которое зарегистрировано в соответствии с законом и осуществляет хозяйственную деятельность, не может признаваться исполняющим постоянно, временно или по специальному полномочию обязанности (организационно-распорядительные или административно-хозяйственные) служебного лица, а потому в случае осуществления операций с активами, которые находятся в налоговом залоге, без письменного согласия налогового органа не должен привлекаться к ответственности за совершение преступления в сфере служебной деятельности.

Поскольку вывод сделан без разграничения вида деятельности, которой занимается предприниматель, и применен к частному случаю — операциям с активами, его можно использовать в других судебных разбирательствах, ссылаясь на пункт 6 части 2 статьи 55 Закона Украины «О судоустройстве Украины», в котором сказано, что Пленум дает разъяснения судам общей юрисдикции по вопросам применения законодательства.

Также со ссылкой на постановление Пленума «О практике по делам о взяточничестве» № 5 от 26 апреля 2002 года следует указать, что частные предприниматели, совершая действия, которые совпадают с действиями, совершаемыми служебными лицами, признаваться служебными не могут, поскольку в постановлении Пленума № 5 речь идет о возложении обязанностей занимаемой должностью и не сказано о возможнос­ти возложения на лицо обязанностей непосредственно законом (как в случае с частными предпринимателями).

Дополнительно, осуществляя защи­ту, свои доводы можно обосновать ссылкой на раздел VII «Преступления в сфере хозяйственной деятельности» УК (в частности, статьи 207, 208, 212), как это сделано в постановлении Пленума № 15, с целью указать на альтернативное определение видов субъектов преступлений, в которых таковыми признаются и лица, осуществляющие хозяйственную деятельность без создания юридического лица (то есть частные предприниматели), и служебные лица предприятий, учреждений, организаций.

МАТВИЕНКО Надежда — адвокат, АО «Одесская областная коллегия адвокатов», г. Одесса