Учесть розницу — PRAVO.UA
прапор_України
2024

Генеральний партнер 2024 року

Видавництво ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА

Учесть розницу

Рубрика Тема номера
АМКУ идентифицирует и пресекает практики, которые представляют угрозу для конкуренции на фармацевтическом рынке и приводят к завышению розничных цен на лекарства

Ценообразование на лекарственные средства является критически важным и чувствительным вопросом в связи с их особой социальной значимостью. Именно социальная важность и потребность в обеспечении пациентов необходимым лечением побуждает большинство стран мира бороться с завышением цен на лекарства.

Последние тенденции в сфере ценообразования на лекарственные средства позволяют утверждать, что все большее влияние на формирование цен на лекарства имеет деятельность расследований конкурентных ведомств. Так, в течение последнего десятилетия как конкурентные ведомства ключевых развитых стран мира, так и Антимонопольный комитет Украины (Комитет, АМКУ) серьезно взялись за фармацевтический рынок, оценивая уровень конкуренции, идентифицируя те практики, которые, по их мнению, представляют угрозу для конкуренции и приводят к завышению цен на лекарства, налагая серьезные санкции на ряд фармкомпаний и топ-менеджеров.

Борьба с excessive pricing (завышением цен) становится мировым трендом и включает в себя не только регуляторные методы, но и расследования конкурентных и даже правоохранительных органов. Вот только, несмотря на наличие общих элементов, у каждой страны свои способы решения этой проблемы, что отчетливо просматривается в практиках конкурентных ведомств.

Excessive pricing: опыт других стран

Главной особенностью концепции борьбы с excessive pricing конкурентных ведомств других стран является то, что завышенное ценообразование чаще всего считается предметом нарушения в виде злоупотребления монопольным (доминирующим) положением.

Так, в Европейском Союзе установление завышенных цен считается формой злоупотребления монопольным положением и, собственно, нарушением согласно статье 102 Договора о функционировании Европейского Союза, что и было установлено в ряде фармацевтических кейсов.

Среди экспертов на уровне ЕС все еще ведутся активные дискуссии, а в судах все еще формируется практика по вопросу, какие именно цены можно считать завышенными, по какой методологии определять справедливую цену и насколько такая методология экономически обоснованна.

Так, сейчас в практике Европейской комиссии используется двухэтапный тест определения несправедливой цены: 1) сравнение цены продажи с себестоимостью продукции и обоснованной прибылью (cost plus test); 2) сравнение цены продажи с ценами конкурирующих продуктов или с ценами товаров со смежных рынков.

Что касается концепции борьбы с excessive pricing в США, то она отличается от применяемой в ЕС. В этой категории дел американский регулятор достаточно сдержан, так как по умолчанию исповедуется принцип невмешательства в деятельность рынков, где присутствует монополия, поскольку идет расчет на то, что злоупотребление монополией будет быстро устранено путем выхода на такой рынок конкурентов, которые в свою очередь предложат рыночные условия и цены.

Тем не менее Федеральная торговая комиссия США (FTC) может начать расследование, если завышение цены на лекарства является следствием антиконкурентных действий, в том числе злоупотребления монопольным положением.

В то же время FTC борется и с другими видами антимонопольных нарушений, которые потенциально могут привести к завышению цен. Чаще всего такие нарушения касаются злоупотребления патентной защитой или соглашениями, достигаемыми оригинатором и производителем генериков для задержки выхода генерика на рынок.

Еxcessive pricing в Украине

С первых же решений в фармацевтических делах Комитет фокусировался на соглашениях между производителем и дистрибьюторами, представлявших собой, по его мнению, антиконкурентные согласованные действия. При этом в первых делах АМКУ заявлял об установлении контроля над рынками лекарств определенного производителя. В последующих делах квалификация все больше сосредотачивалась непосредственно на ценообразовании. В последнее же время фокус внимания Комитета все больше смещается на препараты, реализуемые в секторе публичных закупок. Во всех случаях ключевым антиконкуретным эффектом заявлялось установление экономически необоснованных цен.

Как считает Комитет, к завышению цен могут привести различные системы скидок, бонусов и даже предоставление маркетинговых услуг.

«Антиконкурентные» скидки. Анализирует Комитет и условия договора, согласно которым производитель предоставлял дистрибьютору скидки, бонусы или компенсации, не отображаемые в накладных при реализации продукции дистрибьюторам (так называемые офф-инвойсные скидки).

Комитет отмечал ретроспективную природу скидок и подчеркивал, что благодаря им появляются две цены — «реальная» и «номинальная». По мнению Комитета «номинальная» цена, по которой дистрибьюторы продавали лекарства, не учитывала бонусы (скидки) от производителей. Такой механизм, по убеждению АМКУ, позволял дистрибьюторам и фармацевтическим компаниям зарабатывать больше, чем предусмотрено ценовым регулированием, а государство несло убытки из-за необоснованного завышения цен.

Отчетность и маркетинговые услуги. Предметом особого внимания Комитета на фармацевтическом рынке становились также отчетность дистрибьюторов и маркетинговые услуги, предоставляемые дистрибьюторами производителю. По мнению АМКУ, посредством упомянутых коммерческих практик производители могут контролировать рынок и, как следствие, завышать цены на лекарства. Среди red flags, которые выделил Комитет: отчетность с неадекватным объемом информации и отчетность, подаваемая слишком часто; предоставление советов по формированию ценовой политики; скидки за отчетность.

По результатам расследований АМКУ были приняты рекомендационные разъяснения о применении законодательства о защите экономической конкуренции участниками рынков лекарственных средств в вертикальных отношениях по поставкам и продвижению лекарственных средств от 21 февраля 2019 года № 5-рр, в которых орган изложил свое видение и ключевые позиции в отношении отдельных коммерческих практик фармкомпаний. Но, несмотря на это, у юристов, практикующих в этой области, все еще есть ряд безответных вопросов, касающихся в первую очередь стандартов доказывания и экономического анализа в таких делах. Так, можно ли говорить о завышении цен на товары, проданные по результатам серьезной конкуренции на открытых торгах, где сама по себе цена является результатом конкурентной борьбы? Где грань между нормальной отчетностью, необходимой для соблюдения регуляторных и контрактных обязательств, и отчетностью, которая может представлять угрозу для конкуренции? Может ли цена быть «завышенной», если законодательство, регулирующее максимальные цены на такую продукцию, не нарушается? Ну и напоследок, может ли компания обвиняться в завышении цен, которые она не устанавливала и на формирование которых она никоим образом не влияла?

Но даже при наличии ряда вопросов мы видим, что Комитет постоянно развивает свою практику на фармацевтическом рынке и использует новые подходы. Не исключено, что в 2020 году завершатся расследования по ряду фармкомпаний и мы увидим новые позиции Комитета или развитие существующей практики по нарушениям в виде завышения цен на лекарства.

Данная категория дел получила свое развитие именно потому, что достаточно часто основным покупателем препаратов по завышенным ценам становится государство, поскольку такие препараты, которые попали в фокус внимания иностранного регулятора, используются в программах реимбурсации и обязательного медицинского страхования. Соответственно, антимонопольные ведомства в таких делах фактически мотивированы отстаиванием публичного интереса. Это как раз то общее, что есть между украинским Антимонопольным комитетом и иностранными конкурентными ведомствами. Львиная доля украинских дел, касающихся завышенных цен, относится именно к сектору публичных закупок, то есть Комитет в первую очередь исследует цены в государственном сегменте, тем самым опять же защищая публичный интерес.

Excessive pricing  и уголовные производства

Решения Комитета относительно завышения цен на лекарственные средства могут стать своеобразным спусковым крючком для уголовных расследований.

В Уголовном кодексе Украины предусмотрено несколько составов преступлений, в отношении которых правоохранительные органы потенциально могут инициировать расследование в случае «завышения» цен на торгах: от присвоения имущества до злоупотребления служебным положением.

Как показывает наш опыт, правоохранительные органы сталкиваются с трудностями в доказывании умысла компании-импортера на завышение цен и на сговор с дистрибьюторами для участия в тендерных процедурах. В то же время, если правоохранительным органам все-таки удается «увидеть» полный состав преступления, существует большой риск вовлечения должностных лиц фармкомпаний в уголовное производство.

Таким образом, мы ожидаем, что тенденция отстаивания публичного интереса государственными органами только усилится в 2020 году. Следовательно, количество как правоохранительных, так и антимонопольных расследований в сфере ценообразования на лекарства только возрастет.

 

СИНИЧКИНА Лана — партнер, руководитель практики здравоохранения, фармацевтики, антимонопольного и конкурентного права АО Arzinger, адвокат, г. Киев,

ОЧЕРЕТЬКО Евгения — старший юрист практики здравоохранения и фармацевтики АО Arzinger, г. Киев,

МАТОСЯН Гарик — юрист практики антимонопольного и конкурентного права АО Arzinger, г. Киев

Поділитися

Підписуйтесь на «Юридичну практику» в Facebook, Telegram, Linkedin та YouTube.

Баннер_на_сайт_тип_1
YPpicnic600x900
баннер_600_90px_2
2024
tg-10
Legal High School

Зміст

VOX POPULI

Ах, рано отмена

В фокусе: арбитраж

Орбита МКАС

Государство и юристы

Лобби-пар

Читать до ста

Финишная упрямая

Двойное «но»

Дайджест

Проблемы надлежащего уведомления: частные определения судов

Документы и аналитика

Кто в домене хозяин

Зарубежная практика

Знать толк

Новости

Новости законотворчества

Судоразгрузка

Новости из зала суда

Новости юридических фирм

Карта событий

Отрасли практики

Урок английского

Измените, мы больше не будем

Самое важное

Встретить новациями

От общего к честному

Выразили возмещение

Шаг и март

Хозяйственные заботы

Судебная практика

Тайны: следствие

Привести договор в исполнение

Судебные решения

О нюансах аннулирования регистрации плательщиком НДС

На лицо, являющееся исполняющим обязанности, распространяется трудовое законодательство

Особенности увольнения мобилизованного работника

Тема номера

Результат на лицо

Учесть розницу

Гарантийные условия

Частная практика

Ассоциативный ряд

Інші новини

PRAVO.UA