Ценообразование на лекарственные средства является критически важным и чувствительным вопросом в связи с их особой социальной значимостью. Именно социальная важность и потребность в обеспечении пациентов необходимым лечением побуждает большинство стран мира бороться с завышением цен на лекарства.
Последние тенденции в сфере ценообразования на лекарственные средства позволяют утверждать, что все большее влияние на формирование цен на лекарства имеет деятельность расследований конкурентных ведомств. Так, в течение последнего десятилетия как конкурентные ведомства ключевых развитых стран мира, так и Антимонопольный комитет Украины (Комитет, АМКУ) серьезно взялись за фармацевтический рынок, оценивая уровень конкуренции, идентифицируя те практики, которые, по их мнению, представляют угрозу для конкуренции и приводят к завышению цен на лекарства, налагая серьезные санкции на ряд фармкомпаний и топ-менеджеров.
Борьба с excessive pricing (завышением цен) становится мировым трендом и включает в себя не только регуляторные методы, но и расследования конкурентных и даже правоохранительных органов. Вот только, несмотря на наличие общих элементов, у каждой страны свои способы решения этой проблемы, что отчетливо просматривается в практиках конкурентных ведомств.
Excessive pricing: опыт других стран
Главной особенностью концепции борьбы с excessive pricing конкурентных ведомств других стран является то, что завышенное ценообразование чаще всего считается предметом нарушения в виде злоупотребления монопольным (доминирующим) положением.
Так, в Европейском Союзе установление завышенных цен считается формой злоупотребления монопольным положением и, собственно, нарушением согласно статье 102 Договора о функционировании Европейского Союза, что и было установлено в ряде фармацевтических кейсов.
Среди экспертов на уровне ЕС все еще ведутся активные дискуссии, а в судах все еще формируется практика по вопросу, какие именно цены можно считать завышенными, по какой методологии определять справедливую цену и насколько такая методология экономически обоснованна.
Так, сейчас в практике Европейской комиссии используется двухэтапный тест определения несправедливой цены: 1) сравнение цены продажи с себестоимостью продукции и обоснованной прибылью (cost plus test); 2) сравнение цены продажи с ценами конкурирующих продуктов или с ценами товаров со смежных рынков.
Что касается концепции борьбы с excessive pricing в США, то она отличается от применяемой в ЕС. В этой категории дел американский регулятор достаточно сдержан, так как по умолчанию исповедуется принцип невмешательства в деятельность рынков, где присутствует монополия, поскольку идет расчет на то, что злоупотребление монополией будет быстро устранено путем выхода на такой рынок конкурентов, которые в свою очередь предложат рыночные условия и цены.
Тем не менее Федеральная торговая комиссия США (FTC) может начать расследование, если завышение цены на лекарства является следствием антиконкурентных действий, в том числе злоупотребления монопольным положением.
В то же время FTC борется и с другими видами антимонопольных нарушений, которые потенциально могут привести к завышению цен. Чаще всего такие нарушения касаются злоупотребления патентной защитой или соглашениями, достигаемыми оригинатором и производителем генериков для задержки выхода генерика на рынок.
Еxcessive pricing в Украине
С первых же решений в фармацевтических делах Комитет фокусировался на соглашениях между производителем и дистрибьюторами, представлявших собой, по его мнению, антиконкурентные согласованные действия. При этом в первых делах АМКУ заявлял об установлении контроля над рынками лекарств определенного производителя. В последующих делах квалификация все больше сосредотачивалась непосредственно на ценообразовании. В последнее же время фокус внимания Комитета все больше смещается на препараты, реализуемые в секторе публичных закупок. Во всех случаях ключевым антиконкуретным эффектом заявлялось установление экономически необоснованных цен.
Как считает Комитет, к завышению цен могут привести различные системы скидок, бонусов и даже предоставление маркетинговых услуг.
«Антиконкурентные» скидки. Анализирует Комитет и условия договора, согласно которым производитель предоставлял дистрибьютору скидки, бонусы или компенсации, не отображаемые в накладных при реализации продукции дистрибьюторам (так называемые офф-инвойсные скидки).
Комитет отмечал ретроспективную природу скидок и подчеркивал, что благодаря им появляются две цены — «реальная» и «номинальная». По мнению Комитета «номинальная» цена, по которой дистрибьюторы продавали лекарства, не учитывала бонусы (скидки) от производителей. Такой механизм, по убеждению АМКУ, позволял дистрибьюторам и фармацевтическим компаниям зарабатывать больше, чем предусмотрено ценовым регулированием, а государство несло убытки из-за необоснованного завышения цен.
Отчетность и маркетинговые услуги. Предметом особого внимания Комитета на фармацевтическом рынке становились также отчетность дистрибьюторов и маркетинговые услуги, предоставляемые дистрибьюторами производителю. По мнению АМКУ, посредством упомянутых коммерческих практик производители могут контролировать рынок и, как следствие, завышать цены на лекарства. Среди red flags, которые выделил Комитет: отчетность с неадекватным объемом информации и отчетность, подаваемая слишком часто; предоставление советов по формированию ценовой политики; скидки за отчетность.
По результатам расследований АМКУ были приняты рекомендационные разъяснения о применении законодательства о защите экономической конкуренции участниками рынков лекарственных средств в вертикальных отношениях по поставкам и продвижению лекарственных средств от 21 февраля 2019 года № 5-рр, в которых орган изложил свое видение и ключевые позиции в отношении отдельных коммерческих практик фармкомпаний. Но, несмотря на это, у юристов, практикующих в этой области, все еще есть ряд безответных вопросов, касающихся в первую очередь стандартов доказывания и экономического анализа в таких делах. Так, можно ли говорить о завышении цен на товары, проданные по результатам серьезной конкуренции на открытых торгах, где сама по себе цена является результатом конкурентной борьбы? Где грань между нормальной отчетностью, необходимой для соблюдения регуляторных и контрактных обязательств, и отчетностью, которая может представлять угрозу для конкуренции? Может ли цена быть «завышенной», если законодательство, регулирующее максимальные цены на такую продукцию, не нарушается? Ну и напоследок, может ли компания обвиняться в завышении цен, которые она не устанавливала и на формирование которых она никоим образом не влияла?
Но даже при наличии ряда вопросов мы видим, что Комитет постоянно развивает свою практику на фармацевтическом рынке и использует новые подходы. Не исключено, что в 2020 году завершатся расследования по ряду фармкомпаний и мы увидим новые позиции Комитета или развитие существующей практики по нарушениям в виде завышения цен на лекарства.
Данная категория дел получила свое развитие именно потому, что достаточно часто основным покупателем препаратов по завышенным ценам становится государство, поскольку такие препараты, которые попали в фокус внимания иностранного регулятора, используются в программах реимбурсации и обязательного медицинского страхования. Соответственно, антимонопольные ведомства в таких делах фактически мотивированы отстаиванием публичного интереса. Это как раз то общее, что есть между украинским Антимонопольным комитетом и иностранными конкурентными ведомствами. Львиная доля украинских дел, касающихся завышенных цен, относится именно к сектору публичных закупок, то есть Комитет в первую очередь исследует цены в государственном сегменте, тем самым опять же защищая публичный интерес.
Excessive pricing и уголовные производства
Решения Комитета относительно завышения цен на лекарственные средства могут стать своеобразным спусковым крючком для уголовных расследований.
В Уголовном кодексе Украины предусмотрено несколько составов преступлений, в отношении которых правоохранительные органы потенциально могут инициировать расследование в случае «завышения» цен на торгах: от присвоения имущества до злоупотребления служебным положением.
Как показывает наш опыт, правоохранительные органы сталкиваются с трудностями в доказывании умысла компании-импортера на завышение цен и на сговор с дистрибьюторами для участия в тендерных процедурах. В то же время, если правоохранительным органам все-таки удается «увидеть» полный состав преступления, существует большой риск вовлечения должностных лиц фармкомпаний в уголовное производство.
Таким образом, мы ожидаем, что тенденция отстаивания публичного интереса государственными органами только усилится в 2020 году. Следовательно, количество как правоохранительных, так и антимонопольных расследований в сфере ценообразования на лекарства только возрастет.
СИНИЧКИНА Лана — партнер, руководитель практики здравоохранения, фармацевтики, антимонопольного и конкурентного права АО Arzinger, адвокат, г. Киев,
ОЧЕРЕТЬКО Евгения — старший юрист практики здравоохранения и фармацевтики АО Arzinger, г. Киев,
МАТОСЯН Гарик — юрист практики антимонопольного и конкурентного права АО Arzinger, г. Киев
© Юридична практика, 1997-2024. Всі права захищені
Кількість адвокатських балів | Вартість |
---|---|
Відеокурс з адвокатської етики | 650 грн |
10 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 2200 грн |
16 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 3500 грн |
8 адвокатських балів (без адвокатської етики) | 1800 грн |
Щодо додаткової інформації
Email: [email protected]
Тел. +38 (050) 449-01-09
Пожалуйста, подождите…