18 мая 2009 года опубликовано и вступило в силу постановле­ние Ка­бинета Ми­нис­тров Украи­ны (КМУ) «О внесении изменений в постановление КМУ от 18 января 2003 года № 71 «Об утверждении размера, порядка и условий выплаты вознаграждения (роялти) за коммерческое использование опубликованных с коммерческой целью фонограмм, видеограмм, их экземпляров и зафиксированных в них исполнений» № 450 от 2 апреля 2009 года.

Вроде бы никаких новшеств данное постановление не привнесло, кроме одного незначительного, на первый взгляд, в части внесения провайдеров программной услуги в перечень юридических и физических лиц, обязанных заключать с уполномоченной организацией коллективного управления договоры и уплачивать 5 % от полученного дохода.

В день принятия указанного постановления Департамент интеллектуальной собственности экстренно выдает Объединению предприятий «Украинский музыкальный альянс» (ОП «УМА») свидетельство, которым данная организация коллективного управления уполномочена осуществлять сбор и распределение вознаграждения (роялти) за использование фонограмм, видеограмм, опубликованных с коммерческой целью, и зафиксированных в них исполнений путем публичного извещения в эфир и по проводам.

В канун получения свидетельства ОП «УМА» заблаговременно разослала для заключения провайдерам в разных облас­тях Украины проекты договоров о выплате 5 % от дохода, полученного в результате предоставления программной услуги.

В данной публикации я хочу изложить свою точку зрения по сути спорных правоотношений и правовой природе деятельности провайдеров программной услуги при использовании объектов смежных прав.

Предписаниями части 7 статьи 179 Хозяйственного кодекса Украины (ХК) определено, что хозяйственные договоры заключаются по правилам, определенным Гражданским кодексом Украины (ГК) с учетом положений ХК. Таким образом, договор, который КМУ обязал заключить провайдеров, является хозяйственным договором и должен заключаться по правилам ГК, с обязательным учетом час­ти 3 статьи 179 ХК.

Положениями данной нормы Закона установлено, что заключение хозяйственного договора обязательно только при наличии условий, определенных частью 3 статьи 179 ХК. То есть в случае, если договор связан с государственным заказом или есть прямое указание закона об этом.

Таким образом, указание об обязательности заключения договора должно быть прямым и установленным Законом. В случае отсутствия прямого указания Закона организация коллективного управления не имеет права принуждать провайдеров программной услуги к обязательному заключению договора в судебном порядке.

Сразу отмечу, что Закон Украины «Об авторском праве и смежных правах» (Закон), как и любой другой закон Украины, не содержит прямого указания на обязательность заключения провайдерами договоров с ОП «УМА».

Договоры, которые пытается в судебном порядке заключить ОП «УМА», не связаны с государственным заказом, не являются обязательными на основании закона и не связаны с предварительными договорами. Следовательно, споры по поводу заключения предлагаемых договоров не подлежат рассмотрению судом.

Вышеуказанное корреспондируется с предписаниями статьи 187 ХК, из которой следует, что споры, возникающие при заключении хозяйственных договоров по государственному заказу или договоров, заключение которых является обязательным на основании закона, и в других случаях, установленных законом, рассматриваются судом.

Другие преддоговорные споры могут быть предметом рассмотрения суда в случае, если это предусмотрено соглашением сторон или если стороны обязаны заключить определенный хозяйственный договор на основании заключенного между ними предварительного договора.

Кроме того, положения постановления КМУ № 450 в части, касающейся обязанности заключить договор, нарушают фундаментальные принципы свободы осуществления хозяйственной деятельнос­ти и свободы волеизъявления при заключении хозяйственных договоров, установленные статьей 44 ХК. Частью 4 раздела 2 постановления КМУ № 450 определены еще и обязательные условия договоров, которые провайдеры программной услуги должны заключать с уполномоченной организацией коллективного управления.

Утверждение в данном случае обязательных условий договоров является нарушением положений части 2 статьи 179 ХК, в соответствии с которыми КМУ, уполномоченные им органы исполнительной власти могут рекомендовать субъектам хозяйствования ориентировочные условия хозяйственных договоров (примерные договоры) и только в определенных законом случаях утверждать типовые договоры.

Случаи, при которых КМУ имеет право утверждать обязательные условия договоров или утверждать типовые договоры для провайдеров программной услуги, как это следует из постановления № 450, ни одним законом Украины не предусмот­рены.

Что касается отнесения КМУ провайдеров программной услуги к субъектам, осуществляющим коммерческое использование спорных объектов смежных прав, то в постановлении № 450 он ошибочно отождествил провайдеров программной услуги с телерадиоорганизациями (организациями вещания), что является недопустимым и прямо противоречит Закону Украины

«О телевидении и радиовещании».

Доводы в этой части подтверждаются нормами Закона Украины «О телевидении и радиовещании», в соответствии с которыми вещание (телерадиовещание) и программная услуга — это два абсолютно разных вида хозяйственной деятельнос­ти, требующие получения двух разных лицензий: лицензии на вещание и лицензии провайдера программной услуги. Указанным Законом определено, что создает или комплектует из совокупности передач отдельный объект смежных прав — программу (телерадиопрограмму) именно телерадиоорганизация, то есть организация вещания, которая ее в последующем и распространяет.

Провайдер программной услуги является субъектом хозяйствования, который на основании лицензии провайдера программной услуги и на договорной основе предоставляет абонентам возможность просмотра пакетов программ организаций вещания. Законом Украины «О телевидении и радиовещании» прямо определен отдельный объект смежных прав, который на договорной основе использует провайдер, а именно — пакет программ (телерадиопрограмм) организаций вещания. При этом провайдер не создает из передач, фонограмм, видеограмм или исполнений программы (передачи) и не несет редакционной ответственности за их содержание.

Положение постановления КМУ № 450 противоречит Закону в части отнесения провайдеров программной услуги к лицам, осуществляющим использование фонограмм, видеограмм, исполнений и установления обязанности заключения договора с уплатой роялти организациям коллективного управления.е

Вследствие применения постановления № 450 нарушено право собственнос­ти, нерушимость которого гарантирована статьей 1 Первого протокола Конвенции о защите прав человека и основоположных свобод, статьей 41 Конституции Украины, не только провайдеров программной услуги, но и организаций вещания.

Так, положениями части 1 статьи 41 Закона определено, что к имущественным правам организаций вещания принадлежит их исключительное право на использование своих программ любым способом и исключительное право разрешать или запрещать другим лицам публичное извещение своих программ путем трансляции и ретрансляции.

Причем частью 2 данной статьи прямо установлено, что имущественные права организации вещания могут передаваться (отчуждаться) другим лицам на основании договора, в котором определяются способ и срок использования программы вещания, размер и порядок выплаты вознаграждения, территория, на которую распространяются переданные права, и тому подобное.

Таким образом, именно организация вещания, а не исполнитель, производитель фонограмм, видеограмм или организация коллективного управления имеет исключительное право передавать (отчуждать) на территории Украины провайдерам программной услуги свое имущественное право на публичное извещение своих программ любым способом.

Самое главное — это то, что только один субъект смежного права — организация вещания на основании договора имеет исключительное имущественное право определять размер и порядок выплаты вознаграждения за использование своих программ (передач) и территории, на которую распространяются переданные права.

Определение размера и порядка выплаты вознаграждения за использование провайдерами программной услуги телепрограмм (передач) постановлением КМУ № 450 является нарушением части 2 статьи 41 Закона, а также нарушением исключительного имущественного права организаций вещания.

Положения постановления КМУ № 450 в части, касающейся провайдеров программной услуги, приняты не в пределах полномочий и не способом, установленным статьями 35, 36, 37, 41, 43 Закона, что является нарушением час­ти 2 статьи 19 Конституции Украины. Получается, что провайдеры программной услуги на основании лицензионного договора должны уплатить вознаграждение организации вещания за право коммерческого использования ее программы (передачи) путем ретрансляции, в том числе и за возможно использованные в программе исполнения, зафиксированные в фонограммах, видеограммах.

Имея на руках вышеуказанный договор, провайдеры обязаны заключить еще один договор с организацией коллективного управления и платить вознаграждение за ретрансляцию той же программы (передачи) еще и организации коллективного управления в размере 5 % от полученного дохода. Налицо двойная уплата лицензионного вознаграждения за одно и то же использование такого объекта смежных прав, как программа (передача) организации вещания.

Для того чтобы определить правовую природу объектов смежных прав, используемых провайдерами программной услуги в рамках ретрансляции программ (передач) организаций вещания, необходимо детально проанализировать положения статьи 1 и раздела 3 Закона.

КМУ пришел к мнению о том, что провайдеры программной услуги, ретранслируя программы (передачи) организаций вещания, осуществляют одновременно еще и коммерческое использование фонограмм, видеограмм, зафиксированных в них исполнений.

Однако положениями части 1 статьи 43 Закона установлены три способа коммерческого использования фонограмм и видеограмм и их экземпляров без согласия производителей фонограмм (видеограмм) и исполнителей, исполнения которых зафиксированы в этих фонограммах (видеограммах), но с выплатой вознаграждения.

Каким же именно способом, исходя из логики КМУ, провайдеры осуществляют коммерческое использование указанных объектов?

Теоретически только пункт «в» части 1 статьи 43 Закона — публичное сообщение исполнения, зафиксированного в фонограмме или видеограмме и их экземплярах, по проводам (через кабель).

Но КМУ не наделен правом устанавливать размер вознаграждения за использование исполнений, что подтверждается положениями частей 3, 4 статьи 43 Закона, которые процитирую:

«3. Размер вознаграждения за использование фонограмм (видеограмм), указанных в части 1 этой статьи, порядок и условия его выплаты определяются КМУ.

4. Лица, использующие фонограммы, видеограммы или их экземпляры, должны предоставлять организациям, отмеченным в части 2 этой статьи, точные сведения относительно их использования, необходимые для сбора и распределения вознаграждения».

С другой стороны, следует отметить, что в статье 43 Закона речь идет только о коммерческом использовании фонограмм (видеограмм) и исполнений, однако провайдеры программной услуги не используют данные объекты, поскольку используют отдельный объект смежного права — программы организаций вещания, как целостный, вновь созданный объект интеллектуальной собственности.

Этот вывод базируется на системном анализе предписаний Закона, а также ГК Украины.

В соответствии со статьей 35 Закона «объектами смежных прав, независимо от назначения, содержания, оценки, способа и формы выражения, являются «передачи (программы) организаций вещания».

То же самое дублируется положениями статьи 449 ГК. Предписаниями части 1 статьи 455 ГК определено, что использованием передачи (программы) организации вещания является осуществление (трансляция, ретрансляция) передачи (программы) организации вещания.

Также необходимо принять к сведению положения части 1 статьи 36, части 1 статьи 37 Закона, которыми установлено, что первичными субъектами смежных прав являются исполнители, производители фонограмм, производители видеограмм, организации вещания.

Законом определено, что организация вещания является отдельным первичным субъектом смежных прав, причем права на программу (передачу) у организации вещания возникают с момента выхода программы. Таким образом, организация вещания, создавая такой объект смежных прав, как программу (передачу), обязана соблюдать права производителей фонограмм, видеограмм и исполнителей, чьи исполнения в них зафиксированы, в том числе имущественные.

Использование исполнений, зафиксированных в фонограммах или видеограммах, осуществляется именно организацией вещания в случае их использования в транслируемых программах (передачах). После первой трансляции программы (передачи) у организации вещания возникают права (имущественные, неимущественные) на вновь созданный объект смежных прав, в том числе право на получение вознаграждения за использование данного объекта интеллектуальной собственности.

В любом случае, статья 43 Закона применяется только тогда, когда использование фонограмм, видеограмм, зафиксированных в них исполнений осуществляется исключительно без согласия исполнителей или производителей.

Так, частью 2 приведенной статьи Закона прямо определено: «сбор вознаграждения за использование фонограмм (видеограмм), указанных в части 1 этой статьи, и контроль за их правомерным использованием осуществляются определенными Учреждением уполномоченными организациями…».

«Указанные в части 1 этой статьи» означает право организаций коллективного управления контролировать правомерность использования фонограмм и видеограмм и собирать вознаграждение не во всех случаях, а исключительно тогда, когда это использование произошло без согласия производителей. Таким образом, предписания статьи 43 Закона определяют процедуру начисления, основания и порядок выплаты вознаграждения только в случаях коммерческого использования фонограмм и видеограмм без согласия производителей, что не имеет никакого отношения к использованию провайдерами программной услуги программ (передач) организаций вещания.

В случае если таковое использование происходит с согласия указанных субъектов, то статья 43 Закона не применяется, поскольку вопросы использования фонограмм, видеограмм либо зафиксированных в них исполнений регулируются договорными отношениями.

Тут начинается самое интересное. Вроде бы КМУ в части 1 раздела 2 постановления № 450 тоже сделал ссылку на то, что данный нормативно-правовой акт применяется в случаях, когда происходит коммерческое использование объектов смежных прав без согласия производителей, исполнителей. Однако абзацем 4 статьи 5 раздела 2 постановления № 450 каким-то образом установлена уже обязанность провайдеров программной услуги выплачивать в двойном размере вознаграждение организации коллективного управления, начиная с даты установления факта коммерческого использования фонограммы, видеограммы, исполнения.

Данная обязанность ничем не обусловлена и возникает у провайдеров даже в том случае, если указанные объекты организациями вещания были использованы в своих программах с согласия производителей или исполнителей, с выплатой соответствующего вознаграждения, в том числе с получением согласия на дальнейшую ретрансляцию данных программ провайдерами программной услуги.

Хочу затронуть еще один аспект законодательного нормотворчества КМУ, а именно: ни статьей 43 Закона, ни любым другим Законом Украины КМУ не предоставлено право устанавливать дополнительные, отличные от приведенных в статье 43 Закона, способы коммерческого использования фонограмм, видеограмм, исполнений.

Вопреки статье 43 Закона, превысив свои полномочия, КМУ определил в абзацах 3 и 4 части 2 раздела 2 постановления № 450 дополнительный, отсутствующий в Законе, способ коммерческого использования объектов смежных прав — публичное повторное сообщение.

Это имеет существенное значение, поскольку, по мнению КМУ, именно этим не предусмотренным статьей 43 Закона способом провайдеры используют фонограммы, видеограммы, исполнения, в них зафиксированные.

Кроме того, термин «публичное пов­торное сообщение» упоминается только в части 3 статьи 38 Закона в таком контексте: «организация вещания имеет право требовать упоминания своего названия в связи с записью, созданием, распространением своей передачи и публичным пов­торным сообщением ее другой организацией вещания».

Законом четко определено, что пуб­личное повторное сообщение происходит исключительно в случае использования одной организацией вещания программы другой организации вещания. К деятельности провайдеров, которые не являются организациями вещания, это не имеет никакого отношения.

В подтверждение сомнительности постановления КМУ № 450 хотел бы отметить еще несколько аспектов касательно деятельности организаций вещания и провайдеров программной услуги.

Провайдер ретранслирует (одновременно принимает и передает) несколько десятков телепрограмм, а иногда более сотни. Не формируя контент программы, провайдер не имеет возможности определить, как это требует постановление КМУ № 450, для составления организации коллективного управления отчетов о том, какие именно фонограммы, видеограммы, исполнения использует организация вещания в программе, ретранслируемой провайдером.

Для этого провайдеру нужен дополнительный штат уникальных работников, обустройство рабочего места для каждого такого работника с записывающими устройствами для того, чтобы они пересматривали каждый свою программу и одновременно фиксировали для составления отчета организации коллективного управления все фонограммы, видеограммы и исполнения, использованные организациями вещания в ретранслируемых программах. Причем отдельные организации вещания осуществляют трансляцию своих телепрограмм круглосуточно, что означает наличие такого штата работников, который рассчитан на работу в три смены, а также необходимо иметь еще и штат высококвалифицированных переводчиков с английского, французского, немецкого, языков других государств.

Самое главное — это то, что даже если в программах (передачах) организация вещания использует фонограммы, видеограммы, то она сама может быть производителем этих объектов смежных прав на основании статьи 430 ГК (имущественные права на фонограмму, видеограмму, исполнение, созданные по заказу, принадлежат заказчику в случае указания этого в договоре).

Организации вещания могут также принадлежать имущественные права на фонограммы, видеограммы, исполнения, зафиксированные в них, на основании статьи 429 ГК (имущественные права на фонограмму, видеограмму, исполнение, созданные в связи с выполнением работником трудового договора, принадлежат юридическому или физическому лицу, где или у которого он работает, в случае установления этого договором). Таким образом, провайдер может ретранслировать программы (передачи), в которых организации вещания вообще не используют фонограммы, видеограммы, исполнения, или используют их с согласия производителей, исполнителей (в том числе с согласия на оплатной основе на последующую ретрансляцию программы провайдерами), или владеют имущественными правами на данные объекты смежных прав в порядке статей 429, 430 ГК, что даже гипотетически исключает применение статьи 43 Закона и обязанность уплаты организации коллективного управления роялти.

Последний существенный момент заключается в том, что в рамках трансляции отдельных программ организации вещания вообще не используют фонограммы, видеограммы, исполнения, поскольку формируются исключительно из объектов авторского права (аудиовизуальные, музыкальные произведения и т.д.).

В соответствии со статьей 1 Закона запись звуков или изображений на материальном носителе не является фонограммой или видеограммой в случае, если данные звуки или изображения входят в аудиовизуальное произведение.

Кроме этого, статьей 44 Закона установлен срок действия смежных прав, по истечении которого субъекты прав утрачивают свои имущественные права, в том числе и на получение вознаграждения.

Это все, что я хотел кратко рассказать о проблемных вопросах и последствиях применения постановления КМУ № 450. Закон Украины «Об авторском праве и смежных правах» нуждается в срочном внесении изменений, однако восполнение пробелов в Законе подзаконными нормативными актами при отсутствии полномочий на это является очень сом­нительным.

ЕФИМЕНКО Владимир — адвокат, адвокатская фирма «Головань и Партнеры», г. Донецк