За последнее десятилетие количество должников в странах СНГ резко увеличилось, а суммы их долгов исчисляются далеко не в тысячах. Основываясь на столь неутешительных тенденциях и безрезультатных попытках взыскать крупную задолженность, многие кредиторы расценивают данную процедуру как сизифов труд: долг либо списывают, либо относят к категории безнадежных.
Бытует мнение, что Российская Федерация — одна из самых проблемных юрисдикций с точки зрения защиты интересов кредитора. Взыскание дебиторской задолженности с российских компаний проводить сложно в силу того, что законодательство больше защищает интересы должников. Кроме того, существует огромное количество схем, позволяющих уйти от ответственности.
Кредитор должен понимать, что времена переговоров и убеждений прошли, а типовые иски в арбитраж и последующее исполнительное производство теряют самостоятельное значение с ростом задолженности. Сегодня проекты по взысканию больших задолженностей становятся стратегическими и предусматривают одновременное проведение множества субординированных действий, ведь, в отличие от небольших фирм, крупный дебитор всегда знает, что ему делать для ухода от ответственности. Так, взыскание задолженности превращается в комплексное совмещение мультиюрисдикционного уголовного процесса с судебными арбитражными процедурами.
Для эффективного взыскания в российских юрисдикциях следует использовать уголовную ответственность и банкротство должника одновременно. Так, Федеральный Закон № 127 «О несостоятельности (банкротстве)» дает возможность перевести весь долг юридического лица на физическое лицо в силу его субсидиарной ответственности. Речь может идти не только о генеральном директоре и акционерах, но и о других лицах, контролирующих деятельность дебитора. Что же касается банкротства, то в рамках этой процедуры можно получить доступ к первичным документам должника и всей информации о движении его средств. Это открывает возможность оспорить предыдущие сделки и получить основания для привлечения собственников к уголовной ответственности.
Взыскание задолженности в Республике Казахстан мало чем отличается от процедур в других странах СНГ. Однако «сюрпризом» для кредитора станет ненадлежащее выполнение органами принудительного исполнения своих обязанностей. Подача запросов о наличии у должника имущества, счетов и денежных средств на них сопровождается всевозможными проволочками, что затягивает и без того длительное исполнение решения суда. Даже институт частных судебных исполнителей, введенный в 2010 году, мало повлиял на ситуацию. Данной проблемы можно избежать только путем самостоятельного составления необходимых документов и их передачи в электронном виде судебному исполнителю. Кроме того, казахстанское законодательство, в отличие от российского, не дает возможности перевести весь долг юридического лица на физическое в силу его субсидиарной ответственности. К тому же в Казахстане до сих пор не принята концепция «банкротства физического лица».
В то же время зарубежные юрисдикции открывают широкие возможности для кредиторов. Они обладают богатым арсеналом инструментов, направленных на борьбу с выведением активов, их розыск и взыскание, в то время как подавляющее большинство таких инструментов в юрисдикциях СНГ либо отсутствуют, либо их применение не дает результатов.
Для кого и в каких ситуациях преследование должника в зарубежных юрисдикциях может оказаться целесообразным? Как правило, на это идут кредиторы с размером требований от 10 миллионов долларов США: наиболее распространенными категориями дел являются корпоративные банковские займы и неудачные сделки М & А.
Процедура взыскания задолженности в зарубежных юрисдикциях проходит в два этапа: розыск ликвидного имущества должника либо связанных с ним лиц; взыскание активов должника. В свою очередь, розыск активов должника предполагает две фазы. В первой фазе создается профиль должника и связанных с ним лиц с использованием публично доступной информации (open source intelligence), а также закрытых источников; предоставляются корпоративные документы компаний с указанием имен акционеров/директоров, а также бенефициаров; разыскиваются по реестрам — недвижимость/плавсредства/самолеты. Вторая фаза предусматривает наблюдение за образом жизни (lifestyle surveillance exercise); анализ расходов и идентификацию прочих неликвидных активов должника. В случае утаивания имущества должником можно обратиться в суд, по решению которого банки будут обязаны раскрыть информацию о его счетах.
Следующий закономерный шаг после выявления активов — их арест. Арест можно произвести во внесудебном и судебном порядке. Первый вариант возможен в рамках взаимной помощи государств по уголовным делам — в таких случаях правоохранительные органы двух стран взаимодействуют напрямую. Примечательно, что уголовное дело может быть возбуждено и в иностранной юрисдикции, если там имели место эпизоды преступления. Достоинством описанных обеспечительных мер является оперативность, однако очень часто она обращается в недостаток: нет достаточных гарантий, что отечественное следствие не изменит свое мнение по поводу ареста и не отзовет свой же запрос. Поэтому внесудебный арест активов всегда необходимо подкреплять обеспечительными мерами, принятыми судом.
Что же касается ареста в судебном порядке, то основания для обеспечительных мер в различных юрисдикциях не имеют кардинальных отличий. Как правило, истец должен убедить суд в обоснованности иска по существу спора (good and arguable case), а также в наличии риска неисполнения арбитражного решения. Оценивая такой риск, суд принимает во внимание следующие факторы: характер активов ответчика; характер и текущее состояние бизнеса ответчика; местонахождение ответчика; делал ли ответчик попытки (проявлял намерение) скрыть либо вывести активы и т.д.
У истца на момент обращения в суд может не быть доказательств того, что должник будет уклоняться от исполнения судебного либо арбитражного решения. В таких случаях полезно обратиться к должнику с письмом, указав в нем, что кредитор рассматривает возможность предъявления иска и предлагает предоставить его обеспечение либо раскрыть информацию о ликвидных активах, за счет которых можно будет удовлетворить требования. С высокой степенью вероятности должник оставит запрос без ответа, откажет либо предоставит недостоверную информацию. Любой из таких ответов будет свидетельствовать о недобросовестности должника.
Обеспечительные меры принимаются судом без вызова ответчика (ex parte), однако впоследствии суд проводит заседание с вызовом сторон (inter partes), рассматривает возражения ответчика и либо оставляет в силе, либо отменяет принятые ранее обеспечительные меры. Как правило, суд требует от истца встречное обеспечение (cross-undertaking) для покрытия возможных убытков ответчика. Если обеспечительные меры остаются в силе, встречное обеспечение возвращается истцу после завершения производства по делу.
Очень эффективной мерой является арест имущества окончательного бенефициара (аффилированного лица) путем применения так называемых «equitable remedies». Согласно общему правилу, корпорация рассматривается как отдельное юридическое лицо, которое отвечает исключительно по своим собственным долгам. Однако в случаях, когда корпорация контролируется злоумышленником и используется с целью скрыть правонарушение или защитить имущество от последствий ответственности за правонарушение, суд имеет право «проникнуть за корпоративный занавес» (pierce the corporate veil).
В некоторых случаях в отношении должника можно получить даже более радикальные обеспечительные меры — назначение судом внешнего управляющего (receiver), который исполняет все функции органов управления компании-должника. Его роль можно сравнить с ролью арбитражного/конкурсного управляющего в банкротстве. Дирекция и менеджмент компании при назначении внешнего управляющего отстраняются, а акционеры лишаются возможности голосовать своими акциями. Следует отметить, что назначение внешнего управляющего — это чрезвычайная мера, и суды соглашаются на ее применение неохотно. Для этого необходимо убедить суд, что другими мерами защитить интересы кредитора и предотвратить вывод активов невозможно. Как правило, в таких случаях необходимо продемонстрировать суду ранее имевшие место факты неисполнения должником судебных решений.
Если говорить о завершающей стадии процесса — взыскании — то следуют иметь в виду, что взыскать зарубежные активы можно во исполнение решения суда государства СНГ либо практически любой другой юрисдикции мира. Альтернатива этому — предъявление прямого деликтного иска к акционерам должника либо конечным бенефициарам бизнеса.
Подводя итог, хотелось бы развенчать стереотип о безнадежности возврата средств с крупного корпоративного должника. Добросовестный кредитор имеет шансы успешно взыскать задолженность с дебитора в любых юрисдикциях. Однако, в отличие от иностранных юрисдикций, для которых характерна прозрачность этой процедуры, в странах СНГ кредитор столкнется с рядом законодательных ограничений и ангажированностью органов принудительного исполнения. В свою очередь, процедура возврата долга в зарубежных юрисдикциях дороже, нежели в странах СНГ. Поэтому для кредитора при выборе юрисдикции важно оценить риски, сопутствующие процедуре взыскания долга.
КОДУНОВ Максим — советник практики международного арбитража МЮФ Integrites, г. Киев,
КРИВОШЕЕВ Роман — управляющий партнер Российского офиса МЮФ Integrites, г. Москва,
ТАЛЖАНОВ Курмангазы — управляющий партнер Казахстанского офиса МЮФ Integrites, г. Алматы
© Юридична практика, 1997-2024. Всі права захищені
Кількість адвокатських балів | Вартість |
---|---|
Відеокурс з адвокатської етики | 650 грн |
10 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 2200 грн |
16 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 3500 грн |
8 адвокатських балів (без адвокатської етики) | 1800 грн |
Щодо додаткової інформації
Email: [email protected]
Тел. +38 (050) 449-01-09
Пожалуйста, подождите…