АНДАРАК Катерина — юрист Юридичної групи LCF, м. Київ

Шостий апеляційний адміністративний суд 19 жовтня 2021 року закінчив розгляд і прийняв постанову у справі № 640/4069/21 щодо визнання протиправним та нечинним рішення Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП, регулятор) про викладення в новій редакції формули, за якою здійснюється розрахунок частки відшкодування вартості врегулювання небалансу державного підприємства «Гарантований покупець».

У липні цього року Окружний адміністративний суд м. Києва визнав протиправним зазначене рішення НКРЕКП, вказавши, що оновлена формула фактично є запровадженням додаткової фінансової відповідальності виробників, яким встановлено «зелений» тариф, та покладає на них обов’язок відповідати за торгову діяльність «Гарантованого покупця» на ринку електричної енергії, що суперечить положенням Закону України «Про ринок електричної енергії» (Закон).

У результаті апеляційного розгляду справи рішення суду першої інстанції було скасовано, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що оскаржуване рішення НКРЕКП прийнято в рамках повноважень регулятора та з метою реалізації положень про врегулювання небалансів, закріплених в Законі України «Про ринок електричної енергії».

Детальніше цю ситуацію та її наслідки для ринку розглянемо далі.

Як було

Порядок продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом регулюється Законом України «Про ринок електричної енергії» та Порядком купівлі гарантованим покупцем електричної енергії, виробленої з альтернативних джерел енергії, затвердженим постановою НКРЕКП № 641 від 26 квітня 2019 року (Порядок).

Положеннями цього Закону та Порядку визначено, що з метою продажу електричної енергії за «зеленим» тарифом виробники електроенергії з відновлюваних джерел енергії (ВДЕ) повинні стати учасниками балансувальної групи «Гарантованого покупця», а той, зі свого боку, є для них стороною, відповідальною за баланс.

У зв’язку з цим виробники з ВДЕ відшкодовують «Гарантованому покупцю» частку вартості врегулювання небалансу в разі відхилення фактичних обсягів відпуску електричної енергії від графіків відпуску електричної енергії виробниками (частина 6 статті 71 Закону).

Тобто відшкодування частки вартості врегулювання небалансу електричної енергії залежить від власних небалансів виробників та є наслідком відхилення фактичного відпуску електричної енергії від поданого виробником прогнозованого графіка.

До прийнятих змін розмір обсяг такого відшкодування розрахувався за формулою, затвердженою НКРЕКП, та передбачав, що воно здійснюється з урахуванням відхилення прогнозного відпуску від фактичних обсягів відпуску конкретного виробника.

Як стало

У січні 2021 року НКРЕКП прий­няло рішення, яким формулу розрахунку частки вартості врегулювання небалансу було викладено в новій редакції (постанова НКРЕКП «Про затвердження змін до постанови НКРЕКП від 26 квітня 2019 року № 641» № 46 від 15 січня 2021 року).

За новою формулою база розрахунку небалансу «Гарантованого покупця» визначається як його загальний небаланс від операцій на ринку електричної енергії.

Тобто, якщо «Гарантований покупець» не зміг продати закуплену у виробників із ВДЕ електричну енергію, збитки від цього вважаються небалансом та покладаються на виробників із ВДЕ.

Таким чином, ключовою відмінністю між попередньою редакцією формули та новою є те, що розрахунок частки відшкодування вартості врегулювання небалансу ставиться в залежність не від відхилень фактичних погодинних обсягів відпуску електричної енергії кожного з виробників із ВДЕ, а від торгової діяльності «Гарантованого покупця» на ринку та його сумарного небалансу, який виник внаслідок різниці між придбаною за «зеленим» тарифом електроенергією та проданою електроенергією на регульованих сегментах ринку.

Тобто фактично формула в новій редакції:

— ставить платежі виробників із ВДЕ в залежність від торгових операцій «Гарантованого покупця»;

— покладає на виробників із ВДЕ додаткове фінансове навантаження;

— порушує державні гарантії щодо викупу всієї зеленої електроенергії.

Додаткове навантаження

Що стосується залежності платежів виробників із ВДЕ від торгових операцій «Гарантованого покупця» та встановлення додаткового фінансового навантаження, то Закон України «Про ринок електричної енергії» визначає, що всі учасники ринку несуть відповідальність виключно за свої небаланси електричної енергії (частина 1 статті 70 Закону, пункт 1.5.1 Правил ринку, затверджених постановою НКРЕКП № 307 від 14 березня 2018 року).

У результаті розрахунку частки відшкодування вартості врегулювання небалансу за новою формулою на виробників із ВДЕ покладається обсяг відповідальності більший, ніж передбачено положеннями Закону, адже такі виробники стають відповідальними за весь небаланс «Гарантованого покупця».

Водночас продаж «Гарантованим покупцем» електричної енергії може бути зумовлено рішеннями його персоналу, станом попиту на ринку та іншими факторами, які не залежать від виробників із ВДЕ.

Нова формула передбачає, що небаланс «Гарантованого покупця», який підлягає відшкодуванню, розраховується як весь обсяг його збитків від продажу електроенергії на ринку, а не як додаткові витрати, пов’язані з врегулюванням небалансів конкретного виробника з ВДЕ, що виникли у зв’язку з його неточними прогнозами.

Водночас згідно з положеннями цивільного та господарського законодавства відшкодування збитків є однією з форм відповідальності за порушення зобов’язання (пункт 4 частини 1 статті 611, стаття 623 Цивільного кодексу України, стаття 217 Господарського кодексу України).

Важливою умовою для такого відшкодування є наявність причинно‑наслідкового зв’язку між діями/бездіяльністю особи та збитками, які внаслідок цього виникли.

Судова практика визначає, що причинний зв’язок між протиправною поведінкою та шкодою виражається в тому, що шкода повинна бути об’єктивним наслідком поведінки заподіювача шкоди. Такий зв’язок є обов’язковим елементом відповідальності за завдання збитків (постанова Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного господарського суду від 28 жовтня 2020 року у справі № 904/3667/19).

Водночас у цьому випадку збитки «Гарантованого покупця» може бути спричинено його власними діями (неможливістю здійснити продаж електроенергії на ринку), а не діями виробників із ВДЕ. Тобто в такій ситуації причинно‑наслідковий зв’язок відсутній.

Порушення державних гарантій

Законом України «Про альтернативні джерела енергії» визначено державні гарантії щодо закріплення на законодавчому рівні на весь строк застосування «зеленого» тарифу, вимог щодо закупівлі в кожному розрахунковому періоді електричної енергії, виробленої на об’єктах електроенергетики, що використовують ВДЕ, за встановленим «зеленим» тарифом.

Такі гарантії, зокрема, закріплено частиною 2 статті 65 Закону України «Про ринок електричної енергії», якою передбачено обов’язок «Гарантованого покупця» купувати у виробників із ВДЕ, яким встановлено «зелений» тариф, всю відпущену електричну енергію, протягом усього строку його застосування (реалізація цієї гарантії можлива, якщо виробник із ВДЕ входить до балансувальної групи «Гарантованого покупця»).

Таким чином, держава гарантувала виробникам із ВДЕ викуп «Гарантованим покупцем» всієї відпущеної електричної енергії за встановленим для них «зеленим» тарифом.

Водночас згідно з новою редакцією формули виробники з ВДЕ зобов’язані сплачувати «Гарантованому покупцю» різницю між проданою йому електричною енергією та тією, яку він не зміг продати на регульованих сегментах ринку.

Тобто фактично виробники з ВДЕ самі платять за відпущену ними ж електричну енергію, що повністю суперечить гарантіям, закладеним у законах, та загальноприйнятим принципам купівлі‑продажу товару.

А що далі?

У будь‑якому разі остаточне вирішення ситуації може залежати від результатів розгляду справи в суді касаційної інстанції, якщо буде подано відповідну скаргу.

Але вже на цьому етапі можна зробити висновок, що держава вкотре надала інвесторам гарантії, які не змогла виконати, і втрата довіри іноземного інвестора до України може бути лише питанням часу.

Відновлення довіри можливе в разі звернення народних депутатів України з ініціативою, результатом якої може бути прийняття положення про роз’яснення щодо застосування оскаржуваної формули.