7 апреля 2015 года Верховным Советом Украины в целом был принят (на момент подготовки данной статьи закон был передан на подпись Президенту) законопроект № 2259 о внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины относительно защиты прав инвесторов (законопроект № 2259).

Среди ключевых изменений — внедрение производного иска (право миноритарного акционера подать иск в интересах общества о возмещении убытков) и привлечение к ответственности должностных лиц за нанесение убытков обществу, возможность перехода квазипубличных акционерных обществ в частную форму (исключение ограничений по максимальному количеству акционеров в частных акционерных обществах), а также введение института независимых директоров.

Зарубежный опыт

Состав совета директоров, как правило, отражает структуру капитала компании. Если количество акционеров небольшое (в частных акционерных обществах), директора представляют и обеспечивают интересы, как правило, конкретных акционеров. В таких случаях члены совета директоров по сути являются представителями избравших их акционеров (мажоритарных и миноритарных).

В крупных публичных компаниях вероятность миноритарных акционеров избрать своего представителя в совет директоров сводится к минимуму, поэтому в составе совета таких компаний важно наличие независимых ее членов, которые могли бы при принятии решений учитывать интересы как мажоритарных, так и миноритарных акционеров.

Для независимого директора характерным является то, что даже будучи выдвинутым на должность члена совета определенным акционером или группой акционеров, он принимает на себя обязательство действовать объективно и беспристрастно по отношению ко всем акционерам. Незаангажированность директора, его независимый статус подтверждаются отсутствием у кандидата конфликта интересов в компании (кандидат на должность независимого директора не является аффилированным лицом компании, не имеет родственных связей с другими должностными лицами, ранее не занимал в компании должности в органах управления, не имеет деловых отношений с компанией и др.). Независимый директор должен иметь возможность (в том числе основанную на материальной независимости от компании) принимать самостоятельные квалифицированные решения, а также иметь безукоризненную репутацию, быть готовым нести материальную ответственность за принимаемые им решения.

В европейской практике институт независимых директоров действует уже давно и в большей степени характерен для публичных компаний, акции которых торгуются на бирже. Также имеет место практика приглашения независимых директоров в процессе подготовки компании к проведению IPO. Это объясняется тем, что наличие в составе совета директоров независимых членов является для внешнего инвестора одним из признаков прозрачности процедур принятия решения в компании, эффективности ее системы корпоративного управления, что позитивно влияет в том числе на уровень инвестиционной привлекательности компании в целом.

Как правило, независимые директора не полностью формируют состав наблюдательного совета, но в публичных компаниях представляют его большую часть. Кроме того, лучшая международная практика предполагает назначение на должность председателя совета директоров именно независимого директора.

Особенности статуса

Законопроектом № 2259 вносятся изменения в статью 2 Закона Украины «Об акционерных обществах» (Закон об АО) — статья дополняется пунктом 101, в котором раскрывается значение термина «независимый директор». Так, под независимым членом наблюдательного совета (независимым директором) понимается физическое лицо, которое избрано членом наблюдательного совета общества и при этом:

1) не является и не было в течение предыдущих пяти лет аффилированным лицом акционеров, и/или общества или дочернего предприятия, и/или должностным лицом этого общества или дочернего предприятия;

2) не получает и не получало в прошлом существенное дополнительное вознаграждение от общества или дочернего предприятия, кроме платы, полученной в качестве независимого директора;

3) не имеет и не имело в предшествующем году существенных деловых отношений с обществом или дочерним предприятием;

4) не является и не было в течение предшествующих трех лет работником существующего или бывшего независимого аудитора общества или дочернего предприятия;

5) не является и не было председателем или членом исполнительного органа другого общества, аффилированного к этому обществу;

6) не должно быть близким членом семьи исполнительного или управляющего директора или лиц в ситуациях, перечисленных в предыдущих пунктах.

Перечисленные выше критерии в целом соответствуют сложившейся европейской практике оценки лица как независимого директора. Но есть ряд критериев, предусмотренных законопроектом, которые уже сейчас вызывают вопросы их правоприменения.

Например, что понимается под «существенным дополнительным вознаграждением»? Указанный критерий имеет оценочный характер и может зависеть от множества факторов: финансового положения компании, материального положения самого независимого директора (например, насколько ранее выплаченные компанией «сверхсуммы» являются для него существенными). В последнем случае, возможно, потребуется оценить и другие источники дохода директора помимо тех средств, которые ему выплачивает компания (как правило, должность независимого директора не является для лица основным местом работы).

Дискуссионными также являются нормы законопроекта в части переизбрания независимых директоров. Так, согласно законопроекту, лица, избранные членами наблюдательного совета, могут переизбираться неограниченное количество раз. По своей сути норма не является новой — в действующей редакции Закона об АО (часть 5 статьи 53 Закона) содержится аналогичная норма. Между тем законопроект № 2259 параллельно с введением института независимых директоров предусматривает для публичных акционерных обществ обязательное переизбрание совета каждый год (во время проведения очередного годового собрания акционеров).

Не для всех акционерных обществ наличие независимых директоров в составе совета, согласно законопроекту, является обязательным. Но, например, для публичных акционерных обществ, где 50 % и более акций принадлежит государству или переданы в уставный капитал хозяйственному обществу (в котором собственником стопроцентной доли является государство), наблюдательный совет должен включать минимум двух независимых директоров.

Возникает вопрос: если члены совета могут переизбираться неограниченное количество раз, как это соотносится со статусом некоторых членов совета как независимых директоров? То есть при новом назначении (на второй год, например) данное лицо уже не является независимым директором, потому что в предыдущем году было должностным лицом общества (нарушение требований независимости, предусмотренных подпунктом 1 пункта 101 статьи 2 Закона: лицо не было в течение предыдущих пяти лет должностным лицом этого общества — согласно пункту 15 статьи 2 Закона об акционерных обществах председатель и члены наблюдательного совета являются должностными лицами акционерного общества).

Формально получается, что для публичных акционерных обществ, в которых наличие независимых директоров является обязательным, каждый год нужно будет избирать новых лиц в качестве независимых директоров. На наш взгляд, это нецелесообразно. Считаем логичным дополнить подпункт 1 пункта 101 после слов «лицо не является и не было в течение предыдущих пяти лет… должностным лицом этого общества» словами «кроме случаев непрерывного исполнения им обязанностей независимого директора общества в течение последних пяти лет и менее», а также дополнить пункт 101 положениями о том, что «независимый директор по истечении, например, шестилетнего и более срока исполнения им обязанностей члена совета директоров общества не может рассматриваться как независимый директор».

«Преимущества» банков

Следует отметить, что в банках институт независимых членов в составе наблюдательных советов внедрен еще в начале этого года. Согласно Закону Украины «О внесении изменений в Закон Украины «О банках и банковской деятельности» относительно определения особенностей корпоративного управления в банках» от 4 июля 2014 года № 1587-VII (вступил в силу 10 января 2015 года), совет банка, созданного в форме акционерного общества, не менее чем на одну четверть должен состоять из независимых членов. При этом данный Закон определяет, что не может считаться независимым членом совета ассоциированное лицо члена правления банка, представитель родственных или аффилированных лиц банка, акционер банка или его представитель.

Вопрос соотношения понятий «независимый директор» и «независимый член» совета банка пока остается открытым. Между тем законопроектом № 2259 предусматривается дополнить специальными положениями статью 1 Закона об АО, согласно которым, «в случае противоречий между нормами этого Закона и нормами законов, регулирующих порядок осуществления финансовых услуг и банковской деятельности, нормы законов, регулирующих порядок осуществления финансовых услуг и банковской деятельности, имеют преимущество».

Подводя итоги

Отметим, что сам факт наличия в составе совета компании независимых директоров вовсе не гарантирует улучшения качества системы корпоративного управления в целом. Есть еще ряд факторов, которые могут влиять на эффективность работы независимых директоров. К ним относятся: определение акционерами оптимального количества/соотношения независимых директоров в составе совета наряду с другими его членами, требования к уровню квалификации/компетентность директоров, степень их вовлеченности в деятельность компании, понимание ими специфики деятельности компании и многое другое. Все эти факторы в комплексе должны учитываться при избрании лица на должность независимого директора в компании.

 

ПЕЛИПЕНКО Елена — советник ЮФ ILF, г. Киев

---

Мнение

Запоздавшие тенденции

 

Виталий БУРДАК, руководитель практики корпоративного права и фондового рынка Pavlenko Legal Group

Институт независимых директоров для Украины — не новое явление. Многие компании, которые уделяют должное внимание корпоративному управлению, эффективности работы и прозрачности внутренних процессов, уже давно пошли по пути формирования своих органов управления путем привлечения независимых директоров. Безусловным локомотивом развития института является банковский сектор экономики. С недавних пор институт независимых директоров был имплементирован в законодательство, которое регулирует деятельность акционерных обществ на Украине. Однако нельзя сказать, что законодатель урегулировал все правовые аспекты деятельности независимых директоров в акционерном обществе и учел все пожелания, основанные на практическом опыте, но это, безусловно, является очередным этапом развития корпоративного управления на Украине, соответствующим мировой практике и современным тенденциям бизнеса, хотя и значительно запоздавшим.