Так в чем опрос? — PRAVO.UA
прапор_України
2024

Генеральний партнер 2024 року

Видавництво ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА

Так в чем опрос?

Чтобы добровольный опрос стал действенным правовым инструментом, необходимо четко урегулировать его процедуру, оформление результатов и указать на допустимость 
таких доказательств в суде

Адвокат как специальный субъект правоотношений имеет определенный перечень прав для совершения своей профессиональной деятельности. Достаточно ли предоставленных прав для осуществления должной защиты клиента? Вопрос, безусловно, дискуссионный. Еще одним проблемным моментом является фактическая реализация адвокатами своих прав на практике. Юридическая общественность часто освещает данную проблематику на открытых юридических площадках: форумах, семинарах и т.д. В свою очередь, адвокаты постоянно доказывают и отстаивают свои права в залах судов, кабинетах правоохранительных органов, а также размышляют и беседуют об этом за чашкой кофе в офисах юридических компаний, адвокатских бюро и объединений.

В данной статье хочу обратить внимание профессионального юридического общества на конкретный институт адвокатуры — добровольный опрос адвокатом, осуществляемый на основании пункта 7 части 1 статьи 20 Закона Украины «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» (Закон).

Теория и практика

Следует отметить, что возможность опроса адвокатом была предусмотрена еще в предыдущем Законе Украины «Об адвокатуре» ( 2887-XII), статья 6 которого гласила, что адвокат имеет право опрашивать граждан.

Действующий Закон также имеет положение об опросе, осуществляемом адвокатом. Однако пункт 7 части 1 статьи 20 Закона определяет право адвоката опрашивать лиц исключительно при условии их согласия, то есть допускает возможность опроса, в случае если он исключительно добровольный.

Впервые увидев эту норму, молодые адвокаты сразу же провели параллель с американскими фильмами и сериалами (в том числе и SUITS), вспомнив сюжеты, где адвокат берет камеру и начинает опрос без участия какихлибо других органов или должностных лиц.

Реалии в Украине, к сожалению, немного отличаются от картинки в американском кино. У нас на практике эта норма является больше декларативной — эффективность ее использования находится на низком уровне. Почему так происходит? Одна из причин — отсутствие законодательного регулирования процедуры добровольного опроса.

Законодатель, внедрив указанную норму в жизнь, не предусмотрел надлежащего механизма ее реализации. К сожалению, конкретизация использования отсутствует как в профильном Законе, так и в процессуальных кодексах.

В силу отсутствия четкого порядка возникает вопрос о допустимости данного доказательства. Будет ли принято указанное доказательство как должное и допустимое судом, например, если добровольный опрос лица адвокатом оформлен без существенных условий? А далее следует другой вопрос: какие это условия и форма оформления добровольного опроса?

Существенные условия процедуры и оформления добровольного опроса Законом не установлены. Законодатель лишь указал на то, что он должен быть проведен в добровольном порядке. То есть можно сделать вывод, что в каждом конкретном случае при оценивании такого доказательства все будет зависеть от субъективного убеждения конкретного судьи.

Судебная практика по этому вопросу также не очень обширная. Данное обстоятельство объясняется тем, что суды могут учитывать добровольный опрос адвокатом при принятии решения, однако не всегда указывают на это в мотивировочной части.

Интерес представляет решение Апелляционного суда гКиева от 16 января 2017 года по делу  756/14914/15-ц. В данном деле ответчик пытался признать протоколы опроса свидетелей, предоставленные суду адвокатом истца, недопустимыми. Суд принял данные доказательства, дал им правовую оценку и сослался на них при принятии решения, указав, что они имеют значение для рассмотрения дела в совокупности с другими доказательствами. Однако так происходит не всегда.

Советы по оформлению

Как показывает практика, адвокаты оформляют результаты добровольного опроса поразному — в виде протокола или акта.

Лично мне ближе именно форма протокола, однако название, по моему мнению, на суть не влияет. Считаю необходимым уделить внимание другим существенным и необходимым составляющим протокола (акта) опроса.

1. Обязательно следует указывать дату, место и время опроса, документ должен быть подписан лицом, согласившимся на проведение опроса, и адвокатом, осуществлявшим опрос.

2. Документ должен содержать следующую информацию: Ф.И.О. адвоката, номер и дату свидетельства о праве на занятие адвокатской деятельности, сведения об органе, его выдавшем, указание на то, в интересах какого клиента адвокат осуществляет свою деятельность, а также Ф.И.О. опрашиваемого лица, его паспортные данные, идентификационный код (при наличии).

3. Не лишним будет отметить, что адвокат, осуществляющий опрос, предъявил опрашиваемому лицу удостоверение.

4. В документе следует указать, что адвокат действует на основании пункта 7 части 1 статьи 20 Закона (можно продублировать положения данной статьи).

5. В протоколе опроса или акте должно быть обязательно указано, что лицо предоставляет сведения добровольно, без давления, и пребывает в здравом рассудке.

6. Необходимо отметить, что опрашиваемое лицо ознакомлено со статьей 63 Конституции Украины, и ему известно, что оно не несет ответственности в случае отказа в даче показаний против себя и своих родственников.

7. При осуществлении аудио-, видеофиксации опроса (что предусмотрено пунктом 8 части 1 статьи 20 Закона) следует указать на это в документе со ссылкой на наименование соответствующего технического средства.

8. Также в документе можно предусмотреть место для замечаний и дополнений.

Наличие данных составляющих поможет должным образом зафиксировать опрос для предоставления его в суд и обезопасить вас от возможных дальнейших «диверсий» со стороны оппонентов.

Когда использовать?

Когда и как использовать данный инструмент, зависит от конкретного кейса. Но прежде всего нужно понять, кого именно хочет опросить адвокат: своего клиента, клиента оппонента либо же третье лицо, например свидетеля по делу.

С первым вариантом проще всего, так как ваш клиент вряд ли откажет вам в опросе. В данном случае основным является получение необходимой информации и правильное оформление такого добровольного опроса.

Ситуация с опросом клиента оппонента по делу сложнее — в 99 % случаев вы получите отказ. Если вы все же намерены провести такой опрос, не нужно для этого ехать к клиенту оппонента домой, поскольку такие действия могут быть расценены как вмешательство в личную жизнь, и в случае подачи соответствующих заявлений оппонентами вам придется объяснять свои действия Квалификационнодисциплинарной комиссии адвокатуры или следователю.

Если вы не уверены, какие показания в суде даст клиент оппонента, предварительный опрос всетаки провести желательно, так как по его результатам вы поймете, могут ли его показания навредить вашему клиенту и насколько целесообразно допрашивать его в суде. Вместе с тем нет гарантии и в том, что лицо изменит свои показания и предоставит суду другую информацию, которая будет иметь приоритетное значение, поскольку предоставлена лицом, предупрежденным об уголовной ответственности (в добровольном опросе адвоката такая ответственность профильным законом не предусмотрена). Однако и в этом случае использовать показания адвокат может в свою пользу, задав лицу вопрос о причинах расхождения в его же показаниях.

Также следует помнить, что если вы спросите у потенциального свидетеля о возможности его опроса в добровольном порядке, вы можете раскрыть стратегию своих действий и таким образом потерять шанс допросить этого свидетеля в судебном порядке.

Коллеги по цеху говорят, что институт добровольного опроса лучше применять только в качестве причины для вызова свидетеля уже в суде или в процедуре обеспечения доказательств (если это гражданский процесс), а не как самостоятельное и отдельное доказательство. Аналогичной позиции придерживаются также некоторые ученые. В силу отсутствия четкого правового регулирования эта позиция вполне логична и, безусловно, имеет право на существование.

Итог

К сожалению, данный механизм нечасто применяется адвокатами на практике в силу отсутствия четкого законодательного регулирования проведения самого опроса и оформления его результатов, неоднозначной оценкой судьями таких доказательств, возможности опросить лицо только с его согласия, отсутствия обязанности у опрашиваемого лица нести уголовную ответственность.

Считаю, что данный механизм должен существовать не только на бумаге, но и на практике. Для этого необходимо переходить от разговоров о проблеме к реальным действиям, а именно — к внесению соответствующих изменений в законодательные акты (профильный Закон и процессуальные кодексы), где четко урегулировать процедуру опроса адвокатом, определить должное оформление результатов опроса, указать на допустимость таких доказательств в суде, если они получены согласно прописанной процедуре.

Вопрос исключительно добровольной формы такого опроса и возможность наличия уголовной ответственности за предоставление опрашиваемым лицом заведомо ложных показаний во время его проведения необходимо детально обсудить с профильным комитетом Верховной Рады Украины, научными сотрудниками и практикующими юристами.

На данный момент можно констатировать, что в законопроекте  9055 (который определен Президентом Украины как безотлагательный) норма о добровольном опросе осталась неизменной.

МАСЕХА Богдан руководитель департамента правового сопровождения хозяйственной деятельности бизнеса и судебной практики LEZO LAW Company, адвокат, гКиев

Поділитися

Підписуйтесь на «Юридичну практику» в Facebook, Telegram, Linkedin та YouTube.

Баннер_на_сайт_тип_1
YPpicnic600x900
баннер_600_90px_2
2024
tg-10
Legal High School

Інші новини

PRAVO.UA