Своп — это производный финансовый инструмент, с помощью которого продается актив и одновременно принимается обязательство выкупить его обратно по фиксированной цене. Валютное своп-кредитование — обмен кредитами в разной валюте на межбанковском рынке. Как правило, свопы используются банками для изменения состава валютного портфеля, когда нужная валюта занимается на определенный период под залог другой валюты. Свопирование является распространенным инструментом в операционной деятельности банков в силу низкой степени рыночных рисков, которые он может повлечь за собой. Такой вид кредитования позволяет получать прибыль при минимальных рисках для одного банка и необходимую валюту при минимальных потерях на курсовой разнице — для банка-контрагента. Однако 2014–2015 годы показали, что использование данного инструмента в условиях сложившейся экономической ситуации зачастую приводит к финансовым потерям одной из сторон правоотношений.
В статье мы определим правовые риски, сопряженные с заключением своп-контрактов на межбанковском рынке. В частности, на основе актуальной судебной практики выявим кредитные риски (риски неисполнения своих обязательств одним из участников) свопирования.
Конверсионная комбинация
Экономическая целесообразность своп-кредитования заключается в следующем. Условному банку (банк 1) в операционных целях необходима национальная валюта, которая отсутствует в необходимом объеме. Нужная валюта, в свою очередь, привлекается путем продажи иностранной. Затем для восстановления валютного баланса после проведения операции иностранную валюту нужно «откупать» обратно. Данная схема приводит к прямым рискам финансовых потерь для банка 1 из-за курсовой разницы и колебания курса в пределах периода закрытия операций (продажа иностранной валюты/покупка иностранной валюты). Желая исключить очевидные риски, банк 1 заключает своп-сделку с банком-контрагентом (банк 2). Так, банки обмениваются кредитами на одинаковую сумму в разной валюте на определенный условиями короткий срок, заключая комбинацию двух противоположных конверсионных договоров. Интерес банка 2 заключается в процентах, которые банк 1 возвращает в установленный срок вместе с телом кредита.
Риск неплатежеспособности
Однако последние два года выявили существенные риски применения своп-кредитования, связанные с признанием целого ряда банков неплатежеспособными. На рынке стали массовыми ситуации, когда в пределах установленного до возврата кредитов срока в одном из банков — участников сделки вводится временная администрация. В результате банк 1 из-за моратория не возвращает кредит, что приводит к удержанию банком 2 привлеченного кредита. Последствия данной ситуации практически всегда одинаковы:
— банк 2 совершает действия, направленные на прекращение обязательств, путем зачета встречных однородных требований по кредитам (взаимозачет);
— банк 1 не принимает такой взаимозачет и подает судебный иск о взыскании суммы по выданному им кредиту.
При данных обстоятельствах судебные перспективы для стороны ответчика (банк 2) крайне неоднозначны. До осени 2015 года судебная практика формировалась в интересах истцов (банков, в которых введена временная администрация).
Удовлетворяя исковые требования и взыскивая денежные суммы, суды аргументировали свою позицию тем, что проведение взаимозачета в период действия временной администрации в силу закона запрещено (пункт 4 части 5 статьи 36 Закона Украины «О системе гарантирования вкладов физических лиц»). При этом суды не принимали во внимание диспозитивность указанной нормы. Так, вышеуказанная норма Закона содержала условие, при выполнении которого взаимозачет допускался: он не должен нарушать порядок погашения требований других кредиторов.
Приходя к выводу, что взаимозачет по кредитам в период действия временной администрации априори нарушает порядок погашения требований кредиторов, суды не исследовали конкретных обстоятельств спорных правоотношений. Так, суды не устанавливали факты, которые могли бы доказывать нарушение порядка погашения требований кредиторов в каждом отдельном деле.
Противоположная позиция
Осенью 2015 года появились первые судебные решения, представляющие противоположную правовую позицию. Ее суть заключается в том, что нарушение порядка погашения требования кредиторов может иметь место лишь в том случае, если взаимозачет проводится после принятия решения о ликвидации банка. Мотивируется это тем, что временная администрация представляет собой процедуру выведения неплатежеспособного банка с рынка, которая может завершиться, в частности, ликвидацией банка. В период действия временной администрации составляется план по выведению банка с рынка одним из установленных законом способов (в том числе путем ликвидации). Если в результате составленного плана принимается решение о ликвидации, то именно на этой стадии акцептируются требования кредиторов, то есть формируется порядок погашения их требований. Таким образом, до того, как способ выведения неплатежеспособного банка с рынка не определен (помимо ликвидации может быть и продажа) и требования кредиторов не акцептируются, порядок погашения требования кредиторов не нарушается. Судебные решения, в которых изложена данная позиция, вступили в законную силу.
Взаимозачет невозможен
В июле 2015 года в пункт 4 части 5 статьи 36 Закона Украины «О системе гарантирования вкладов физических лиц» внесены изменения — из вышеуказанной нормы исключено условие для проведения взаимозачета в период действия временной администрации.
Исходя из этого, взаимозачеты, проведенные после августа 2015 года (изменения вступили в силу 12 августа 2015 года), не могут быть признаны в судебном порядке.
Какие же действия следует предпринимать работающим банкам, оказавшимся в подобной ситуации?
На сегодня существует судебная практика Высшего хозяйственного суда Украины (октябрь 2015 года), поддерживающая позицию ответчика (стороны свопирования, к которой предъявлен иск банка с временной администрацией). Позиция базируется на части 3 статьи 538 Гражданского кодекса Украины, согласно которой банк-ответчик отказался от исполнения обязательств по своп-контракту в силу того, что банк-истец по причине ввода временной администрации не исполняет свою часть обязательств (оформлено письменным уведомлением об отказе).
Именно использование части 3 статьи 538 Гражданского кодекса Украины в настоящее время является рабочим инструментом в ситуации, когда в банке-контрагенте по своп-контракту введена временная администрация, а сделка по нему не закрыта.
АРТЮХОВ Евгений — партнер ЮК A.S.A.GROUP, г. Киев,
МЛЕЧКО Игорь — директор департамента правового сопровождения бизнеса ЮК A.S.A.GROUP, г. Киев
© Юридична практика, 1997-2024. Всі права захищені
Кількість адвокатських балів | Вартість |
---|---|
Відеокурс з адвокатської етики | 650 грн |
10 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 2200 грн |
16 адвокатських балів (включаючи 2 бали за курс з адвокатської етики) | 3500 грн |
8 адвокатських балів (без адвокатської етики) | 1800 грн |
Щодо додаткової інформації
Email: [email protected]
Тел. +38 (050) 449-01-09
Пожалуйста, подождите…