В настоящее время одной из приоритетных задач Украины является правовое, научное и социально-экономическое обеспечение создания и развития действующих механизмов защиты владельцев прав интеллектуальной собственности. Решение этой задачи важно для обеспечения национального суверенитета и безопасности, поскольку интеллектуальная собственность является сейчас существенным фактором укрепления политического, экономического и оборонного потенциала Украины.

Законодательством Украины определен порядок и способы защиты прав на объекты права промышленной собственности, авторского и смежных прав. Ведущую роль в борьбе с нарушениями в этой сфере играют судебные и правоохранительные органы.

Сегодня в системе хозяйственных судов, МВД Украины, Антимонопольном комитете, других министерствах и ведомствах интенсивно формируются специализированные подразделения, деятельность которых связана с защитой прав интеллектуальной собственности.

Началом судебно-экспертной деятельности в сфере интеллектуальной собственности можно считать 2002 год, когда по предложению Научно-исследователь­ского института интеллектуальной собственности Академии правовых наук Украины Министерство юстиции (Минюст) Украины дополнило Перечни основных видов судебных экспертиз и экспертных специальностей новым видом экспертиз — «Экспертиза, связанная с охраной прав на объекты интеллектуальной собственности» и соответственно девятью экспертными специальностями этого вида:

— исследования объектов авторского права;

— исследования объектов смежных прав;

— исследования, связанные с охраной прав на изобретения, полезные модели, рационализаторские предложения;

— исследования, связанные с охраной прав на промышленные образцы;

— исследования, связанные с охраной прав на сорта растений и породы животных;

— исследования, связанные с охраной прав на торговые марки (знаки для товаров и услуг), коммерческие (фирменные) наименования, географические указания;

— исследования, связанные с охраной прав на компоновку (топографию) интегральных микросхем;

— исследования, связанные с охраной прав на конфиденциальную информацию (коммерческую тайну);

— экономические исследования, связанные с использованием прав на объекты интеллектуальной собственности.

Со временем перечень экспертных специальностей, опять-таки по предложению указанного института, был дополнен десятой специальностью — исследования, связанные с использованием объектов права интеллектуальной собственности в рекламе.

Сегодня Центральной экспертно-квалификационной комиссией Минюста Украины и экспертно-квалификационными комиссиями НИИ судебных экспертиз Минюста Украины (НИИСЭ) аттестовано более 50-ти судебных экспертов по вопросам интеллектуальной собственности. Значительную часть экспертиз в сфере интеллектуальной собственности проводят специалисты НИИСЭ, квалификация которых зачастую не в полной мере отвечает заданиям, которые ставятся перед ними правоохранительными органами во время расследования преступлений и судами в процессе рассмотрения дел, связанных с защитой прав на объекты интеллектуальной собственности. Именно отсутствие в штате НИИСЭ квалифицированных специалистов по интеллектуальной собственности привело к тому, что львиную долю исследований этого вида проводят вне­штатные эксперты институтов.

Такая организация экспертизы имеет существенные недостатки. С учетом специфики интеллектуальной собственности вне­штатные эксперты не решают проблемы, так как проведение судебных экспертиз не может быть забавой или хобби в свободное от основной работы время. Это кропотливая работа, требующая постоянного общения с коллегами, участия в рассмотрении дел и, в конце концов, непрерывного участия в научной деятельности экспертного учреждения, в частности методического обеспечения проведения экспертиз. Только так можно по-настоящему повышать свою квалификацию. Никто не будет отрицать, что любой деятельностью необходимо заниматься профессионально. При этом следует помнить о возможности, а иногда и необходимости привлечения к рассмотрению дел специалистов, имеющих специальные знания в той или иной сфере.

Вызывает сомнение целесообразность привлечения патентных поверенных в качестве судебных экспертов по вопросам интеллектуальной собственности. Патентные поверенные — это институт, который, с одной стороны, находится вне государственного аппарата, а с другой — под неусыпным надзором Государственного департамента интеллектуальной собственности Министерства образования и науки Украины, который может существенно влиять на их деятельность. Казус заключается в том, что Департамент интеллектуальной собственности более чем в 50 % случаев выступает в судах как ответчик или привлекается как третье лицо.

И совсем абсурдной выглядит ситуация, когда в качестве судебных экспертов по вопросам интеллектуальной собственности привлекаются специалисты, работающие в учреждениях, принадлежащих к государственной системе правовой охраны интеллектуальной собственности. Учреждения именно этой системы принимают участие в действиях, связанных с выдачей охранных документов (патентов, свидетельств), и как следствие, их специалисты являются заинтересованными лицами по спорам в сфере интеллектуальной собственности.

Анализ экспертных исследований, подготовленных за этот период судебными экспертами по вопросам интеллектуальной собственности, показывает, что даже авторитетные специалисты этой сферы, имеющие опыт работы по другим экспертным специальностям (например, трассо­логии), стараясь самостоятельно овладеть новым видом судебных экспертиз, не могут избежать в своих исследованиях принципиальных ошибок, которые, в конце концов, ведут к принятию судами неверных решений.

Доминирующие знания по другим экспертным специальностям приводят к тому, что экспертные исследования по вопросам интеллектуальной собственности перегружены техническими исследованиями документов — заявок на выдачу патентов и свидетельств, самих патентов, свидетельств, другой информацией, которая занимает несколько страниц. Как правило, для решения вопросов в сфере интеллектуальной собственности такие исследования излишни и не имеют никакого значения по делу.

Что касается исследований по существу, приведем пример вывода экспертов: «Исследуемые знаки А и Б не являются схожими до степени смешения, поскольку не являются тождественными по фонетическим (звуковым), графическим (визуальным) и семантическим (смысловым) признакам».

Напомним, что обозначение считается схожим настолько, что его можно спутать с другим обозначением, если оно ассоциируется с ним в целом, несмотря на отдельное различие элементов. Обозначение считается тождественным с другим обозначением, если оно совпадает с ним во всех элементах. Учитывая эти нормативные определения понятий, приведенный вывод экспертов выглядит бессмысленным.

Еще пример. Вывод экспертов: «Одним из условий… смешивания деятельности двух хозяйствующих субъектов при использовании упаковки… является наличие у хозяйствующего субъекта приоритета на использование…»

Такое утверждение неверно, поскольку смешивание товаров или любой деятельности на рынке является объективным фактором, который зависит от схожести этих товаров или их упаковок, или обозначений, которыми они маркируются, и не зависит от любых приоритетов. Приоритет же имеет значение при определении правомерности использования таких упаковок или обозначений.

Приведу другие примеры выводов экспертов без комментариев: «Промышленный образец… в случае его применения в качестве обозначения, …не вводит в заблуждение»; или: «Из числа населения Украины общее количество лиц, которые могут воспринимать латиницу, составляет 1,15 %».

Надо признать, что совокупность особенностей, присущих объектам права интеллектуальной собственности, обусловливает особенности не только проведения экспертиз, но и самой процедуры решения споров относительно этих объектов и связанных с ними прав.

Но все-таки главной причиной повторных экспертиз по одному и тому же объекту права интеллектуальной собственности является то, что эксперты допускают большое количество ошибок. Это происходит вследствие отсутствия соответствующего опыта, а иногда и специальных знаний.

В этой связи можно обозначить наиболее типичные и распространенные примеры, касающиеся экспертизы товарных знаков. Расхождения в выводах экспертов происходят из-за неполноты исследований и часто из-за ошибочного толкования терминов: «родовое (видовое) обозначение», «отличительная способность», «индивидуальный знак», «общеизвестность», «введение в заблуждение потребителей», «однородность товаров и услуг» и т.п.

Так, при исследовании изображения знака «Радио ШАНСОН» эксперт пришел к следующему выводу: «Слово «шансон» является общеизвестным и общеупотребительным, то есть само по себе не имеет отличительной способности и лишь в сочетании с другими элементами композиции выполняет указанную функцию».

Такое утверждение крайне неверно. Любое слово, а тем более общеизвестное или обще­употребительное, имеет отличительную способность уже в силу того, что оно что-то означает, то есть ассоциируется в сознании человека с определенным конкретным понятием. На Украине, как и во всем мире, зарегистрированы десятки тысяч товарных знаков, которые включают в себя общеизвестные (общеупотребительные) лексические единицы и успешно выполняют свою функцию. Об отличительной способности слова как товарного знака или его элемента можно говорить лишь в отношении определенных товаров и услуг.

Дела в отношении объектов авторского права также имеют особую специфику, заключающуюся в том, что их характеристиками могут быть оригинальность, неповторимость, индивидуальность, творческий характер произведения и т.п., как необходимые условия охраны этих объектов.

Примером может служить судебное дело, касавшееся, по мнению истца, плагиата условий его задач в учебниках. По данному делу эксперты констатировали, что имеет место совпадение содержательной части исследуемых текстов задач и последовательности изложения информации.

Надо отметить, что, исходя из позиций авторского права, оригинальность состоит в творческом и индивидуальном способе выражения или форме воплощения произведения, какой бы незначительной ни была часть творческого вклада или индивидуализации. В отличие от правил, действующих по отношению к объектам права промышленной собственности, произведение необязательно должно быть новым. Действительно, в патентном праве новизна является одним из необходимых условий для предоставления объекту правовой охраны. Произведение также может быть новым, но в авторском праве достаточно того, чтобы оно было оригинальным или индивидуальным по своему характеру и выражало что-то присущее личности создавшего его, несло в себе ее отражение.

В данном случае при сравнении условий задач из двух учебников эксперты пришли к выводу, что они совпадают по внутренней, а иногда и по внешней форме, и не влияют на содержание и смысловые характеристики этих текстов. Но главный вывод экспертов о том, что условия задач из учебника автора N являются полностью законченными произведениями (отдельными объектами авторского права), не является верным, поскольку тексты задач не отвечали условиям оригинальности.

Приведенные примеры выводов экспертов не только ошибочны, но и очень опасны, так как вводят в заблуждение всю общественность. Отсутствие централизованного методологического управления работой экспертов этого вида экспертиз приводит к тому, что нередко по одному судебному делу назначается несколько экспертиз, выводы которых противоположны.

Примером могут служить товарные знаки «Лотос» и «Момент», по которым в судебных процессах о нарушении прав владельцев свидетельств проведено по шесть судебных экспертиз, а по товарному знаку «Медвежья кровь» — пять. Не минуют этой участи и другие объекты права интеллектуальной собственности. Так, по изобретению «Магистральная часть воздухораспределителя железнодорожного транспортного средства» уже проведено четыре экспертизы, по промышленному образцу и товарному знаку «Дойна» — три. Перечень примеров можно продолжить…

Следует отдельно остановиться на проблеме существующих обобщающих видов экспертных специальностей, связанных с охраной прав на объекты интеллектуальной собственности. Их введение в свое время было оправданным шагом, так как до 2002 года судами и правоохранительными органами в качестве экспертов к проведению исследований привлекались специалисты, не имеющие статуса судебного эксперта по вопросам интеллектуальной собственности. Разумеется, они не могли предоставлять квалифицированные заключения с соблюдением требований, установленных Законом Украины «О судебной экспертизе» и ведомственными нормами.

Проведение качественных исследований требует централизации и сосредоточения в специализированном экспертном учреждении специалистов, имеющих соответствующее образование и достаточный опыт работы в разных областях знаний: патентоведения, информационных технологий, промышленного производства, юриспруденции, экономики, искусства, филологии, эвристики и т.п.

Практика и наработанный опыт судебно-экспертной деятельности в сфере интеллектуальной собственности показали, что один выдающийся специалист, аттестованный, например, как эксперт по авторскому праву, не может одновременно владеть всем спектром знаний права интеллектуальной собственности: литературных, музыкальных, хореографических, аудиовизуальных произведений, произведений живописи, архитектуры, скульптуры, прикладного искусства, компьютерных программ и т.д. Исследования в отношении изобретений, полезных моделей и рационализаторских предложений также требуют обширных знаний, так как эти объекты могут быть из области механики, электроники, физики, химии, биотехнологии и т.п.

Следовательно, назрела необходимость дифференцировать некоторые виды судебно-экспертных специальностей, связанных с охраной прав интеллектуальной собственности. Уже сегодня необходимо четко определить квалификационные требования к экспертам в этой сфере. Кроме высшего образования, они должны иметь специальное образование в сфере интеллектуальной собственности, стаж работы и подтвержденный опыт, пройти соответствующую стажировку. Для экспертов по специальности «Исследования, связанные с охраной прав на изобретения, полезные модели, рационализаторские предложения» необходимо наличие высшего технического образования с дифференциацией, в зависимости от области, к которой относится объект исследования. Поэтому нужно провести переаттестацию действующих экспертов по вышеупомянутым специальностям.

Предмет любой науки — зеркальное отображение в научных определениях (понятиях, основах, принципах) закономерностей той объективной реальности, которую познает конкретная сфера научного знания. Без раскрытия объекта познания невозможно определить предмет науки, ее функции, структуру и систему. Это в полной мере относится и к судебной экспертизе по исследованию объектов права интеллектуальной собственности.

Экспертное исследование по своей сути является частью вида познавательной деятельности в специфической сфере, в данном случае в сфере интеллектуальной собственности. Принципиально важно понимать процесс преобразования знаний в объект права интеллектуальной собственности через продукт. И когда эксперт ходатайствует перед судом: «Если объект интеллектуальной собственности реализован в материальной форме, предоставить такой объект на исследование», — это свидетельствует о том, что он не понимает природы интеллектуальной собственности. Действительно, интеллектуальную собственность относят к особому виду собственности, имеющему виртуальный характер. Именно это усложняет осознание ее сущности. Но если есть предмет спора относительно объекта права интеллектуальной собственности, то он всегда материализован (не путать с термином «нематериальный актив»): обозначение на рисунке, конструкция в чертежах, образец в форме и т.п.

Еще одна особенность экспертных исследований в сфере интеллектуальной собственности заключается в том, что эксперт не может сделать правильные выводы относительно объекта исследования, если он в совершенстве не владеет законодательной и нормативно-правовой базой, в том числе международными нормами и стандартами, которые должна соблюдать Украина в сфере интеллектуальной собственности.

Следовательно, в процессе исследований объектов права интеллектуальной собственности судебные эксперты обязаны руководствоваться положениями как внутреннего, так и международного законодательства и принимать их за основу при решении поставленных перед ними задач. Фактически речь идет о том, что эксперты по вопросам интеллектуальной собственности должны руководствоваться не традиционными положениями криминалистики, а прежде всего содержанием законов Украины, нормативно-правовыми актами и нормами международного права, которых в указанной сфере более ста.

Вместе с тем необходимо учитывать, что перед экспертом не должны ставиться вопросы правового характера, решение которых является прерогативой суда, а только связанные с предметом исследования, то есть находящиеся в компетенции судебного эксперта.

Однако практика показывает, что и суды, и судебные эксперты не всегда могут сориентироваться относительно правильной формулировки вопросов, подлежащих исследованию. Думаю, это связано с тем, что объект права интеллектуальной собственности — не просто объект, воплощенный на материальном носителе, представленном на исследование, но и объект особого права. И не всегда между этими свойствами можно провести четкую границу.

Например, если речь идет о признании патента на изобретение недействительным из-за несоответствия технического решения условиям предоставления правовой охраны, то поставленный судом перед экспертом вопрос «Отвечает ли запатентованное изобретение условиям патентоспособности?» будет носить правовой характер. В свою очередь условия патентоспособности изобретения включают наличие совокупности трех критериев: новизны, изобретательского уровня и промышленной применимости. Таким образом, напрямую поставленные вопросы в отношении соответствия изобретения указанным условиям (критериям) также будут носить правовой характер.

Какой же выход? В этой связи можно привести конкретный пример, связанный с исследованием промышленного образца. В определении суда перед экспертами был поставлен вопрос в следующей редакции: «Отвечают ли существенные признаки промышленного образца А, приведенные в его описании, требованиям патентоспособности?» Поставленный вопрос, учитывая нормы законодательства, сформулирован некорректно, поскольку условиям патентоспособности промышленного образца, которыми являются новизна и промышленная применимость, может соответствовать собственно промышленный образец, а не его существенные признаки. Пользуясь нормами ведомственной инструкции, эксперты сформулировали вопрос в следующей редакции: «Отвечает ли промышленный образец А по патенту Украины №… условиям патентоспособности?»

Такие действия экспертов привели к тому, что вопрос приобрел правовой характер и вышел за пределы их компетенции. Очевидно, суду необходимо было установить патентоспособность промышленного образца по патенту №… Также очевидно, что промышленная применимость образца не вызывала у суда сомнений. Эксперты же должны были решить вопрос соответствия критерию новизны, суть которого раскрыта в соответствующих нормативно-правовых актах

Этот вопрос должен был решаться экспертами в следующей редакции: «Стала ли совокупность существенных признаков промышленного образца А по патенту Украины №… общедоступной в мире до даты подачи заявки?» Изложенный в такой редакции вопрос по своему смыслу отвечает предмету спора, не носит правового характера, а ответ на него дает возможность суду сделать обоснованный вывод относительно патентоспособности объекта.

Таким образом, в каждом конкретном случае можно поставить перед экспертом вопрос, который не касался бы правовых аспектов. Возможно, для этого заранее необходимо советоваться со специалистом или с экспертом, отдельно в каждом конкретном случае. Изложенное относится и к другим объектам права интеллектуальной собственности.

Действительно, судебная экспертиза, связанная с объектами права интеллектуальной собственности, отличается от других видов экспертиз и имеет свои специфические черты. Специфика исследований в отношении этих объектов права требует применения соответствующих методик, основательной теоретической подготовки эксперта, соответствующего опыта и практических навыков.

Управление экспертного обеспечения правосудия Минюста Украины внимательно отслеживает становление этого нового вида экспертиз и с помощью специалистов уже подготовило дополнения к Научно-методическим рекомендациям по вопросам подготовки и назначения судебных экспертиз. В частности, уже подготовлен ориентировочный перечень вопросов, касающихся исследования объектов права интеллектуальной собственности, например: содержит ли формула запатентованного изобретения (полезной модели) признаки, которых не было в поданной заявке; использованы ли в данном изделии все существенные признаки промышленного образца по патенту №…; являются ли материалы (их фрагменты), размещенные в… воспроизведением объекта авторского права; схожи ли сравниваемые обозначения настолько, что их можно спутать, и др.

МВД Украины отмечает, что отсутствие методик проведения экспертиз объектов права интеллектуальной собственности создает проблемы при расследовании преступлений, значительно снижает эффективность работы по детенизации национальной экономики. Правоохранительными органами указанного ведомства ежегодно возбуждаются сотни уголовных дел, касающихся использования чужих прав на объекты интеллектуальной собственности, большая часть из них требует проведения экспертиз.

Органы Антимонопольного комитета Украины, на который возложены обязанности по рассмотрению дел о нарушениях, предусмотренных Законом Украины «О защите от недобросовестной конкуренции», для выяснения обстоятельств, имеющих значение при рассмотрении дел и требующих специальных знаний в области науки, техники, ремесла и т.п., также назначают экспертизы, к проведению которых привлекают специалистов в сфере интеллектуальной собственности.

Изложенное свидетельствует, что для формирования на Украине судебно-экспертного корпуса по вопросам интеллектуальной собственности необходим новый, особый подход. Назрела необходимость в создании специализированного центра судебных экспертиз по вопросам интеллектуальной собственности (Центр), что позволит судебно-экспертную деятельность в этой сфере вывести на качественно новый уровень. Промедление с решением данного вопроса может привести к значительным экономическим потерям и ухудшению международного имиджа Украины как государства, в котором не обеспечивается на должном уровне защита прав интеллектуальной собственности.

Целью деятельности Центра должно стать удовлетворение потребностей органов дознания, досудебного следствия, судебных органов, других государственных органов, а также предоставление услуг юридическим и физическим лицам по обеспечению их независимой, квалифицированной и объективной экспертизой, связанной с охраной прав на объекты интеллектуальной собственности.

Для реализации этой цели необходимо осуществлять научную деятельность, направленную на повышение эффективности исследований в области судебной экспертизы, разработку наиболее совершенных методик и методов судебной экспертизы в сфере интеллектуальной собственности для максимального использования ее возможностей при расследовании уголовных дел, судебном разбирательстве уголовных, гражданских, хозяйственных дел, административного производства, решения вопросов за пределами судопроизводства.

Международные организации внимательно отслеживают действия украинского правительства по обеспечению защиты прав интеллектуальной собственности и учтут последовательность позиции страны, принимая решения о членстве Украины в международных организациях. Не подлежит сомнению тот факт, что создание Центра станет еще одним шагом, который приблизит Украину к европейскому сообществу.