Признание представительства нерезидента постоянным — PRAVO.UA
прапор_України
2024

Генеральний партнер 2024 року

Видавництво ЮРИДИЧНА ПРАКТИКА

Судьба резидента

Признание представительства нерезидента постоянным

В свете нормативных изменений субъектам хозяйственной деятельности, которые взаимодействуют с нерезидентами, следует более осторожно и взвешенно подходить к совершению юридически значимых действий

Проблематика признания представительства нерезидента постоянным давно известна иностранным инвесторам, осуществляющим свою деятельность на территории Украины. В течение многих лет неоднократно возникали ситуации, когда во время проверок налоговые органы осуществляли переквалификацию некоммерческих представительств в постоянные.

До недавнего времени смысл «борьбы» налоговых органов с бизнесом в данной сфере сводился к определению того, насколько профессионально юридические советники составили положения о представительстве, и к наличию или отсутствию фактического осуществления представительством хозяйственной деятельности. Однако, как показывает практика, вопрос признания представительства постоянным будет возникать перед бизнесом все чаще.

В чем проблема?

Согласно подпункту 133.2.2 пункта 133.2 статьи 133 Налогового кодекса (НК) Украины, налогоплательщиками-нерезидентами являются постоянные представительства нерезидентов, получающие доходы с источником происхождения из Украины или выполняющие агентские (представительские) и другие функции относительно таких нерезидентов или их учредителей.

Поскольку представительство не является плательщиком налога на прибыль, то признание его постоянным представительством создает дополнительную налоговую нагрузку на нерезидента.

Согласно подпункту 14.1.193 пункта 14.1 статьи 14 НК Украины постоянное представительство — это постоянное место деятельности, через которое полностью или частично осуществляется хозяйственная деятельность нерезидента в Украине, в частности: место управления; филиал; офис; фабрика; мастерская; установка или сооружение для разведки природных ресурсов; шахта, нефтяная/газовая скважина, карьер или любое другое место добычи природных ресурсов; склад или помещение, используемое для доставки товаров, сервер.

В тоже время законодатель предусмотрел, что содержание постоянного места деятельности исключительно с целью осуществления для нерезидента любой другой деятельности, которая имеет подготовительный или вспомогательный характер, не будет считаться постоянным представительством.

НК Украины четко не определяет критерии деятельности, которые имеют подготовительный или вспомогательный характер, а значит, существует значительный простор для толкования как бизнесом, так и налоговыми органами. Понимание того, как правильно определить, не вышла ли деятельность за пределы имеющей вспомогательный или подготовительный характер, не имеет ли она признаков деятельности постоянного представительства, следует искать в судебной практике.

Кроме того, как следует из положений НК Украины, резиденты, которые предоставляют агентские, доверительные, комиссионные и другие подобные услуги по продаже или приобретению товаров, работ, услуг за счет и в интересах только определенного нерезидента (в том числе проведения переговоров относительно существенных условий и/или заключения договоров с другими резидентами от имени и в его пользу) также приравниваются к постоянным представительствам. Каким образом данное положение применяется на практике, мы рассмотрим ниже.

Физлицо — представительство?

Судебной практике уже известны случаи, когда с деятельностью постоянного представительства связывается представительство нерезидентов физическими лицами.

Так, Днепровский окружной административный суд в решении от 30 ноября 2018 года по делу № 804/3794/18 исследовал доводы налогового органа по определению группы физических лиц — резидентов Украины как постоянных представительств юридических лиц — резидентов Кипра. Налоговый орган указал, что юридические лица — резиденты Кипра, которые отчуждали корпоративные права юридического лица — резидента Украины, не имеют постоянного места деятельности на Кипре (собственного или арендованного), а в связи с вышеуказанными обстоятельствами все важные для деятельности этих предприятий действия выполняются через постоянные места деятельности в Украине физическими лицами на основании доверенностей, и все риски при осуществлении хозяйственной деятельности возникают на основании юридически значимых действий, совершаемых указанными физическими лицами. Следовательно, указанные физические лица имеют признаки постоянного представительства, поэтому прибыль резидентов Кипра может облагаться налогом на территории Украины по ставке 15 %.

В данном случае суд частично принял сторону налогоплательщика, указав в качестве одного из оснований для удовлетворения иска налоговую консультацию, предоставленную ОАО «Г» контролирующим органом, в которой налоговый орган указал, что в соответствии с положениями пункта 4 статьи 13 Конвенции между Правительством Украины и Правительством Республики Кипр об избежании двойного налогообложения (Конвенция) и предотвращении налоговых уклонений относительно налогов на доходы, доходы, получаемые резидентом договаривающегося государства от отчуждения ценных бумаг, деривативов или других корпоративных прав, являются предметом рассмотрения статьи 13 Конвенции, но не попадают под действие пунктов 1, 2 и 3 настоящей статьи, следовательно, облагаются налогами только в том договаривающемся государстве, резидентом которого является лицо, отчуждающее имущество.

Два важных аспекта

Прослеживается эволюция подхода отечественных налоговых органов к определению постоянного представительства и способа его применения. Теперь налоговая не только использует аргументы относительно вспомогательной и подготовительной деятельности, но и пытается признавать и физических лиц постоянными представительствами нерезидентов.

Важной является заблаговременная подготовка к возможному спору с налоговой, например, получение налоговой консультации в подтверждение позиции налогоплательщика.

Что изменилось?

Среди судебных споров, по нашему мнению, следует обратить внимание на следующие.

В постановлении от 12 июня 2018 года по делу № 826/244/15 Киевский апелляционный административный суд указал, что положение о представительстве не содержит перечня видов деятельности, свидетельствующих об осуществлении им коммерческой деятельности. Согласно справке из Единого государственного реестра предприятий и организаций Украины, видами деятельности истца по КВЭД-2010 являются 73.20 «Исследование конъюнктуры рынка и изучение общественного мнения», 70.22 «Консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управление». Кроме того, суд изучил доходы истца за проверяемый период и установил, что они составляли исключительно полученные от головной компании денежные средства в качестве финансирования расходов представительства. По результатам рассмотрения дела апелляционный суд оставил в силе решение суда первой инстанции и определил, что представительство нерезидента не является «постоянным представительством» в понимании Налогового кодекса Украины. Следует отметить, что суд очень тщательно изучил как «формальные», так и «фактические» признаки постоянного представительства.

В постановлении от 20 июня 2018 года по делу № 826/18313/16 этот же суд принял сторону представительства и не согласился с утверждением налогового органа о том, что наличие приказов о командировках сотрудников представительства за пределы Украины свидетельствует о том, что представительство осуществляло коммерческую деятельность за пределами Украины, чем нарушало статью 3 Конвенции между Украиной и Королевством Нидерландов об избежании двойного налогообложения и предупреждении налоговых уклонений относительно налогов на доходы и имущество.

Изменения в определении?

Очень важно в контексте определения постоянного представительства учитывать, что Министерством финансов Украины и Национальным банком Украины разработан и обнародован проект Закона Украины «О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины с целью имплементации Плана противодействия размыванию базы налогообложения и выведению прибыли из-под налогообложения» (так называемый законопроект об имплементации BEPS — Base Erosion and Profit Shifting), который среди прочего затрагивает также и вопрос определения постоянного представительства. Указанный законопроект был обнародован еще осенью 2018 года, однако не были определены сроки законодательной инициативы.

В то же время Украина де-факто уже сделала первый шаг к применению плана BEPS, подписав и ратифицировав Многостороннюю конвенцию об имплементации плана BEPS (Многосторонняя конвенция MLI) о борьбе с уклонением от уплаты налогов, которая вводит три из 15 шагов плана BEPS и, в частности, касается вопросов искусственного избежания статуса постоянного представительства.

Вступление в силу Многосторонней конвенции MLI и принятие Закона Украины «О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины с целью имплементации Плана противодействия размыванию базы налогообложения и выведению прибыли из-под налогообложения» приведет к ряду изменений в определении представительства нерезидента, юридического или физического лица постоянным представительством.

К примеру, постоянными представительствами также будут считаться лица, которые фактически имеют и обычно реализуют полномочия вести переговоры относительно существенных условий сделок, в результате чего нерезидентом заключаются договоры, если такая деятельность осуществляется лицом преимущественно одного нерезидента.

С целью применения положений, которые вводятся для определения таких  лиц, будут применяться, в частности, такие признаки:

— предоставление нерезидентом обязательных к исполнению указаний (в том числе средствами электронной связи или путем передачи электронных носителей) и их исполнение лицом;

— наличие у лица и использование им электронного адреса корпоративной электронной почты нерезидента

Из анализа данных изменений усматривается, что вступление в силу Закона о ратификации Многосторонней конвенции MLI и принятие Закона об имплементации плана BEPS значительно упрощает для налоговых органов определение того, что предприятие имеет постоянное представительство на территории Украины.

Таким образом, уже сейчас субъектам хозяйственной деятельности, которые взаимодействуют с нерезидентами и представителям нерезидентов, следует более взвешенно и осторожно подходить к совершению юридически значимых действий. Лучше всего обратиться к своим налоговым и юридическим советникам с целью приведения структуры бизнеса и/или конкретных бизнес-процессов в соответствие с актуальными практическими и законодательными требованиями.

 

КАЛЬНИЦКАЯ Ирина — партнер, руководитель практики налогового права ЮФ GOLAW, адвокат, г. Киев,

СТУПАК Артур — юрист ЮФ GOLAW, адвокат, г. Киев

Поділитися

Підписуйтесь на «Юридичну практику» в Facebook, Telegram, Linkedin та YouTube.

Баннер_на_сайт_тип_1
YPpicnic600x900
баннер_600_90px_2
2024
tg-10
Legal High School

Зміст

Диапазон изменения

Служебный толк

Контрактная информация

VOX POPULI

Защитный код

Акцент

Давление с остатком

Государство и юристы

Дорогу усилит идущий

Квотный рефлекс

ЭльдоРада

Карта событий

Карта событий

Книжная полка

Быть в ракурсе

Новости

Новости из зала суда

Новости из Евросуда

Новости юридических фирм

Отрасли практики

Судьба резидента

Почту за часть

По стройке смирно

Репортаж

25-й кадр

Самое важное

На 12 с плюсом

Организация туда

Судебная практика

Сертификационное сооружение

Глас — народу

Судебная практика

Судебные решения

Принятие решения относительно ипотечного имущества в любом случае касается прав и обязанностей ипотекодержателя

Назначение судьей, пребывающей в совещательной комнате, подготовительных судебных заседаний по другим делам — нарушение тайны совещательной комнаты

Судебная практика

Вперед за ордерами?

Тема номера

Истцы и дети

Логические алименты

Частная практика

Белая гвардия

Ходить по округу

Інші новини

PRAVO.UA